ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38435/2024

Дело № А40-29313/24

г. Москва

06 августа 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой,при ведении протокола судебного заседания секретарем Леликовым А.А.,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «Т Плюс»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2024 по делу №А40-29313/24

по заявлению ПАО «Т Плюс»

к УФАС по Московской области

третье лицо - ООО «Гарпикс»

о признании незаконным решение,

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя: ФИО1 по доверенности от 02.09.2022; 

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 15.09.2023;

от третьего лица: не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «Т Плюс» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского областного УФАС России (далее – управление, антимонопольный орган) от 21.11.2023 по делу № 050/07/223-44064/2023 в части признания неправомерным установления требования к участникам закупки об опыте, рейтинге мобильного приложения в магазинах приложений.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2024 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, ПАО «Т Плюс» подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителя ООО «Гарпикс», извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения участников судебного разбирательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ПАО «Т Плюс» проводило запрос оферт в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по разработке ПО для мобильных платформ Android и iOS (реестровый номер 32312893642).

В управление поступила жалоба ООО «Гарпикс» на действия заказчика, выразившиеся во включении в закупочную документацию положений, нарушающих действующее законодательство.

Предметом обжалования в антимонопольном органе, в частности явились установленные в закупочной документации требования и критерии отбора и оценки заявок участников запроса, а именно такой критерий как «опыт выполнения аналогичных договоров (контрактов)» и порядок его оценки. В частности, согласно пункту 1.13 приложения № 3 участник предоставляет справку о наличии завершенных проектов по разработке ПО для мобильных платформ на Android и iOS, аналогичных предмету закупки с обязательным указанием ссылок на мобильные приложения в магазинах приложений Google Play, AppStore, RuStore. Приложения должны быть размещены и доступны к скачиванию в указанных магазинах. Рейтинг приложения должен быть не ниже 4.2.

Управление, изучив по доводам жалобы соответствующие положения закупочной документации, пришло к выводу, что установленный ими порядок оценки заявок по критерию наличия опыта, включая условие о рейтинге мобильного приложения в магазинах мобильных приложений не ниже 4.2, не позволяют объективно сопоставить предложения участников закупки. На основании этого оно заключило, что действия заказчика по включению спорных положений в документацию нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность, за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 1 мотивировочной части решения).

Полагая, решение управления в данной части незаконным, заявитель обратился в суд с требованием о признании его недействительным.

Оценивая законность решения в оспариваемой части суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о том, что спорные положения закупочной документации не позволяют объективно сопоставить опыт участников закупки.

Суд исходил из того, что наличие у участника опыта по разработке ПО, а также качество оказанных им услуг не зависят от размещения разрабатываемых продуктов в магазинах мобильных приложений и их оценки пользователями, которая имеет субъективный характер. На основании этого суд пришел к выводу о том, что заказчиком в документации установлены ненадлежащие критерии оценки участников закупки, нарушающие пункт 2 части 1 статьи 3, пункты 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Выражая несогласие с судебным актом, заявитель указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. 

Согласно позиции заявителя, суд ошибочно признал, что заказчиком установлены ненадлежащие критерии оценки заявок, поскольку, как отмечает заявитель, заказчиком установлено дополнительное требование к участникам закупки об опыте, рейтинге мобильного приложения в магазинах приложений, а не критерий оценки; при установлении данного дополнительного требования им были соблюдены все предусмотренные Законом № 223-ФЗ условия; суд первой инстанции признавая неправомерными действия заказчика в нарушение требований главы 7 АПК РФ не дал оценки доводам заявителя о причинах и основаниях для установления спорного требования к участникам закупки; также по его мнению, суд ошибочно признал, что обращение в суд с настоящим заявлением не направлено на восстановление нарушенных прав заявителя. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе. 

Апелляционный суд, повторно рассмотрев настоящий спор, находит доводы заявителя обоснованными.

Действительно, как следует из положений закупочной документации, заказчиком в качестве дополнительного требования к участникам запроса оферт было установлено соответствие их отборочным критериям, указанным в приложении № 3 к закупочной документации (пункт 5.1.16 информационной карты).

Перечень соответствующих критериев приведен в разделе I указанного положения. Одним из таких критериев является наличие у участника опыта выполнения аналогичных договоров (контрактов), подтверждаемого справкой о перечне и опыте выполнения аналогичных договоров (контрактов), составленной по форме 11 документации о закупке. К указанной справке должны быть приложены копии исполненных договоров (контрактов) на разработку ПО для мобильных платформ на Android и iOS (не менее 2-х на Android и не менее 2-х на iOS). При этом установлено, что соответствующие мобильные приложения должны быть размещены в магазинах мобильных приложений Google Play, AppStore, RuStore и иметь оценку пользователей не ниже 4.2 баллов. 

Таким образом, наличие у участника опыта является критерием допуска к участию в закупке, а не критерием оценки заявок как указал антимонопольный орган в оспариваемом решении. 

Оценивая правомерность включения в документацию спорных условий апелляционной суд исходит из предоставленного заказчику законодательством о закупках права на разработку и утверждение закупочной документации, предусматривающей дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243).

Как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 указанного Закона и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В рассматриваемом случае установленный в документации критерий наличия опыта выполнения аналогичных работ в равной мере применяется ко всем участникам закупки и направлен на выявление лиц, в наибольшей степени соответствующих потребностям заказчика в ИТ-продукте с необходимыми показателями цены, качества и надежности. 

В свою очередь, обосновывая необходимость включения в документацию условия о рейтинге мобильного приложения в магазинах приложений, заявитель указал, что само по себе представление участником копий договоров на выполнение работ по разработке  ПО для мобильных платформ на Android и iOS не свидетельствует об успешности имеющегося у участника опыта; для заказчика принципиальное значение также имеет как ИТ-продукт был внедрен в эксплуатацию, как показал свою работоспособность, удовлетворяет ли пользователей, является ли удобным и способствует их лояльности, с этой точки зрения наличие высокой оценки мобильного приложения у пользователей позволяет заказчику удостовериться в надежности и эффективности представленного участником в целях подтверждения опыта ИТ-продукта без излишних усилий на его проверку из иных источников. 

Исходя из этого включение в документацию указанного условия не может свидетельствовать о создании заказчиком неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в закупочной процедуре. Также из материалов дела, не усматривается обстоятельств направленности действий заказчика на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции с учетом положений законодательства о закупках. 

Апелляционный суд отмечает, что согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации по данной категории дел, изложенной в том числе в определениях от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от вышеназванных обстоятельств, наличие которых антимонопольный орган в данном случае не доказал.

В нарушение указанного подхода высказанные судом первой инстанции суждения об избыточности предъявленных участникам в рассмотренном деле требований сводятся к несогласию с целесообразностью установленных документацией способов подтверждения успешного опыта выполнения аналогичных работ, определение которых относится к компетенции заказчика и не подтверждают нарушение последним положений Закона № 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение управления в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает права заявителя.

Тот факт, что общество отменило закупку вопреки выводам суда первой инстанции не свидетельствует об утрате им интереса в оспаривании решения управления, поскольку последнее влечет самостоятельные правовые последствия, в частности установленные им факты нарушений Закона о закупках могут являться поводом для возбуждения в отношения заявителя дела об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2024 по делу №А40-29313/24 отменить.

Признать недействительными решение УФАС по Московской области от 21.11.2023 № 050/07/223-44064/2023 в части признания неправомерным установления требования к участникам закупки об опыте, рейтинге мобильного приложения в магазинах приложений.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      С.Л. Захаров 

Судьи:                                                                                               И.А. Чеботарева 

                                                                                                           В.А. Яцева