Арбитражный суд Волгоградской области

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело №А12-21894/2024

14 октября 2024 года

город  Волгоград

 

Резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2024 года

Решение изготовлено в полном объеме 14 октября 2024 года

 

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Тимонина Н.А.,

при ведении протокола помощником судьи Новиковой В.М.

рассматривает в открытом судебном заседании дело 

по заявлению Банка ВТБ (публичное акционерное общество) 

(191144, 

<

...> литер А, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.11.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения №034/05/18-592/2024

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

(400005, 

<

...>,

ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.12.2002, ИНН: 

<

***>),

третьи лица:

1) общество с ограниченной ответственностью "АйДиджитал"

 (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

2) гр. ФИО1

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: ФИО2, доверенность № 36АВ3988592 от 10.02.2023

от ответчика: ФИО3, доверенность № 01-03-33-12 от 09.01.2024

от третьих лиц:  ФИО1: ФИО4, доверенность № 34АА4128730 от 09.01.2023

от общества с ограниченной ответственностью "АйДиджитал" – не явились, извещены. 

 

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ (публичное акционерное общество) (далее – заявитель) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 10 июля 2024 года по делу №034/05/18-592/2024.  

К участию в деле привлечены в качестве третьих лиц общество с ограниченной ответственностью "АйДиджитал",  гражданин, ФИО1.

В судебном заседании заявитель поддержал заявление по изложенным в нем доводам.

Ответчик по доводам заявления возражал.

Третьими лицами представлена письменная позиция, согласно которой третьи лица поддерживают позицию ответчика. 

ООО "АйДиджитал" заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии.

Представитель ФИО1 поддержал позицию ответчика.

Изучив представленные в материалы дела документы, оценив доводы, изложенные в заявлении и возражениях на него, суд пришел к следующим выводам.

 

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативноправовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 15 мая 2024 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, по заявлению ФИО1, возбуждено производство по делу №034/05/18-592/2024 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Банк ВТБ (ПАО) (далее - Банк/Заявитель) признан лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

Решением от 10 июля 2024 года по делу №034/05/18-592/2024 реклама: «Возвращайтесь! Вам - кешбэк 10% за покупки по карте ВТБ в топовых маркетплейсах с 28.09. по 30.11. Подробнее: vtb.ru/promo/click», полученная 03.10.2023 в 12:35 на номер заявителя +79616578083 посредством смс-сообщения с номера «VTB», признана ненадлежащей, поскольку реклама распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Банк ВТБ (ПАО) не согласен с указанным решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области.

Согласно пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Заявитель указывает, что ФИО1 предоставил Банку согласие на получение СМС-сообщения путем подписания заявления на предоставление комплексного банковского обслуживания в Банке от 24.05.2017 (далее - Заявление). Заявление содержит ФИО, адрес и паспортные данные ФИО1; дано для целей получения информации о других продуктах и услугах Банка, в том числе путем отправки заявителю смс-сообщений; получено Банком до 03.10.2023 (до даты направления Смс-сообщения). В тексте согласия содержится указание на порядок его отзыва - путем предоставления в Банк письменного заявления в соответствии с законодательством Российской Федерации. С заявлением об отзыве согласия ФИО1 в Банк не обращался.

В свою очередь Антимонопольный орган указывает, что в Волгоградское УФАС России поступило заявление ФИО1 (вх. № 2592/24 от 18.03.2024) с жалобой на получение нежелательного рекламного смс-сообщения, а именно: -   03.10.2023 в 12:35 на номер телефона заявителя 

<

***> поступило смс-сообщение с номера «VTB»: «Возвращайтесь! Вам - кешбэк 10% за покупки по карте ВТБ в топовых маркетплейсах с 28.09 по 30.11. Подробнее: vtb.ru/promo/click».

ФИО1 указал, что согласия на получение такой рекламы не давал.

В подтверждение получения смс-сообщения ФИО1 была представлена детализированная выписка по счету и скриншот полученного сообщения.

ООО «Скартел» в письме от 02.04.2024 вх. № 3314-эп/24 сообщило, что отправка указанного смс-сообщения была осуществлена Банк ВТБ (ПАО).

Дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п. 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила).

ФИО1 представил сведения о месте регистрации в Волгограде.

Определением от 15.05.2024 по результатам рассмотрения заявления было возбуждено дело № 034/05/18-592/2024.

ООО «АйДиджитал» в письме вх. № 5494-эп/24 от 30.05.2024 указало на следующее:

-           между ООО «АйДиджитал» («Исполнитель») и ПАО «Банк ВТБ», («Заказчик») заключен договор № 2023/09/17520/50434409-ИТ от 06.10.2023, согласно условиям которого Исполнитель оказывает Заказчику услуги по передаче (отправке) SMS-сообщений, а Заказчик обязуется принимать оказанные Исполнителем услуги и оплачивать их в соответствии с условиями договора;

-           согласно пункту п. 2.2.4 договора Заказчик обязуется своевременно предоставлять Исполнителю всю информацию, необходимую для оказания Исполнителем услуг по Договору. Предоставляемая Заказчиком в рамках настоящего Договора информация по своему содержанию должна соответствовать требованиям применимого законодательства, в том числе законодательства о рекламе, о связи, о защите информации, о персональных данных физических лиц, а также об охране результатов интеллектуальной деятельности.

-           согласно разделу «Термины и определения» приложения № 1 к договору («Правила предоставления услуг») «Клиент» - это лицо, определяемое Заказчиком, с которым у Заказчика имеется договоренность об отправке на его мобильное устройство сообщений. Заказчик гарантирует, что все Клиенты согласны на получение сообщений, направляемых посредством услуг Исполнителя;

-           как указано в разделе VI «Гарантии заказчика» приложения № 1 к договору, Заказчик обязуется не использовать услуги для распространения ненужной получателю, незапрошенной последним информации, информации вида спам;

-           как указано в п. 2.2.5 договора, стороны отдельно оговорили, что Заказчик обязуется получить согласие абонентов, которым направляет сообщения Заказчика, на получение абонентами таких сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной применимым законодательством;

-           согласно п. 5.5 договора Заказчик несёт ответственность перед третьими лицами (в частности, абонентами и государственными органами) за содержание любых сведений, предоставленных Заказчиком, а также за содержание сообщений, передача которых осуществляется в рамках договора, и факт их передачи Исполнителем по заданию Заказчика в рамках оказания услуг.

ООО «АйДиджитал» сообщил антимонопольному органу, что в рассматриваемой ситуации рекламораспространителем с учётом условий заключенного договора, выступило Банк «ВТБ» (ПАО). Возражений относительно доводов ООО «АйДиджитал», в том числе в части статуса Банка, от представителя Банк «ВТБ» (ПАО) не поступило.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

 

Информация, доведённая посредством звонка ФИО1, является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке (финансовые услуги);

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом в ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Рекламораспространитель прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Абонент, согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Банк ссылается на выражение согласия ФИО1 на получение рекламы при подписании заявления на предоставление комплексного обслуживания в Банке, а именно в п. 5 заявления «Согласие на обработку персональных данных».

Из буквального содержания указанного пункта заявления следует, что клиент предоставляет свои персональные данные, фотографии и другую информацию в целях получения информации об услугах и продуктах Банка. По сути, своего прямого волеизъявления на получение рекламы не выражает.

В указанных целях такая информация о клиенте может передаваться указанным в заявлении лицам. П. 5 заявления содержит также указание на то, что клиент соглашается с получением информации по каналам доступа, при этом из контекста указанной части п. 5 заявления следует, что такая информация связана с операциями по счетам и картам клиента.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

В связи с этим, согласие на получение рекламной информации по сетям электросвязи может быть получено и в устной форме при соблюдении следующих условий: проведение идентификации абонента; согласие должно быть предварительным, то есть рекламная информация может быть доведена только после получения согласия; формулировка на получение согласия должна быть однозначной недвусмысленной, позволяющей точно определить, что испрашивается согласие на доведение до абонента информации именно рекламного характера; формулировка на получение согласия должна предоставлять возможность абоненту изначально отказаться от получения (прослушивания) рекламной информации.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели коммуникации.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе её действие направлено на ограждение абонентов от нежелательных для них телефонных звонков (sms-сообщений, сообщений, передаваемых иным видом электросвязи) с рекламной информацией, на получение которой они не давали своего согласия, вне зависимости от того, под какую именно информацию такая реклама завуалирована её распространителем с целью придания своим действиям видимости законности.

В рассматриваемой ситуации ФИО1 настаивал, что не выражал своего согласия на получение рекламной информации.

Банк ВТБ (ПАО) указывал, что абонент номера телефона 

<

***> обращался в Банк с целью заключения договоров, оформив и подписав заявление на предоставление банковских продуктов, предоставив свои персональные данные, в том числе указанный выше номер телефона, и выразил согласие на получение информации о продуктах и услугах Банка (подп. 9, 10 п. 5 Заявления клиента (резидента Российской Федерации) на предоставление комплексного обслуживания от 24.05.2017).

Банк 03.10.2023 направил физическому лицу смс-сообщение на номер телефона 

<

***>.

Принимая обжалуемое решение, Волгоградское УФАС России правомерно исходило из того, что включение обязательного условия о даче согласия на оказание иных услуг при заключении договора на оказание каких-либо услуг противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения. Договор комплексного банковского обслуживания по своей природе является договором присоединения.

В соответствии с п. 1 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федераций, договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Таким образом, у потенциального клиента банка нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом.

Как следует из судебной практики (решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2024 по делу № А40-74300/2024, постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.08.2021 № Ф05-20064/2021 по делу № А40-146238/20-92-1057; постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2021 № Ф05-12531/2021 по делу N° А40- 97793/2020; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 № 09АП-2975/2020 по делу № А40-269857/2019, решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2020 по делу № А40-146238/20), подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

В данном случае у лица, заключившего договор, возникает необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд дополнительных действий.

В то время, когда для их получения достаточно лишь заключить договор. Подобное положение прямо противоречит самой цели установленного ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает право абонента на возможность не соглашаться на распространение на его телефон (электронную почту и т.п.) рекламы.

Кроме того, пункт 5 заявления физического лица, на который ссылается Банк в обоснование правомерности своих действий, касается согласия на обработку персональных данных. В данном пункте прописаны, какие персональные данные клиент предоставляет Банку в целях получения информации. Однако выраженного согласия на получение рекламной информации данный пункт заявления не содержит.

Между тем, как уже было отмечено, формулировка на получение согласия должна быть однозначной недвусмысленной, позволяющей точно определить, что испрашивается согласие на доведение до абонента информации именно рекламного характера; формулировка на получение согласия должна предоставлять возможность абоненту изначально отказаться от получения (прослушивания) рекламной информации.

Учитывая вышеизложенное, в рассматриваемом случае представленные документы правомерно не были приняты антимонопольным органом в качестве подтверждения наличия согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Рассматриваемая реклама «Возвращайтесь! Вам - кешбэк 10% за покупки по карте ВТБ в топовых маркетплейсах с 28.09 по 30.11. Подробнее: vtb.ru/promo/click», полученная 03.10.2023 в 12:35 на номер телефона заявителя 

<

***> посредством смс-сообщения с номера с номера «VTB», является ненадлежащей, нарушающей ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

За нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе ответственность несёт рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

С учётом полученной в рамках рассмотрения дела информации рекламораспространителем выступило Банк ВТБ (ПАО) (ИНН: 

<

***>, 

<

...>, лит. «А».

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону, не нарушает прав и законных интересов заявителя, оснований для признания его незаконным не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении заявления Банка ВТБ (ПАО) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области об оспаривании решения от 10.07.2024 по делу №034/05/18-592/2024. 

Решение суда может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                              Н.А. Тимонин