Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2-4, г. Калининград, 236040

E-mail: kaliningrad.info@arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Калининград                                                               Дело № А21-9665/2020

«05»    июля  2021 года

Резолютивная часть решения объявлена «29»  июня  2021 года. 

Решение изготовлено в полном объеме   «05» июля   2021 года.

 

Арбитражный суд Калининградской области в составе судьи Юшкарёва И.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,                                                                                                                                                          

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Залесский Агросервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ООО «Тимбер – Мелио» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) о признании незаконным:

- решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по делу № 039/01/11-1080/2019 от 22.06.2020;

- постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-192/2021;

- постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-191/2021;

третье лицо: ФГБУ «Управление мелиорации по Калининградской области»,

от заявителя 1 (ООО «Залесский Агросервис»): ФИО2, по доверенности  от 19.10.2020 г. и паспорту;

от заявителя 2 (ООО «Тимбер – Мелио»): ФИО3, по доверенности  от 14.05.2021 г. и паспорту;

от заинтересованного лица (УФАС): ФИО4 по доверенности от 03.09.2020 г. и удостоверению;

от третьего лица (ГБУ «Управление мелиорации по Калининградской области»): ФИО5, по доверенности от 10.12.2020 г. и паспорту;

установил:

22.09.2020 ООО «Залесский Агросервис» (далее – общество, заявитель 1) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (деле – УФАС, заинтересованное лицо) по делу № 039/01/11-1080/2019 от 22.06.2020, которым ООО «Залесский Агросервис»  и ООО «Тимбер-Мелио» были признаны виновными в нарушении п.2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 06.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

07.04.2021 ООО «Тимбер – Мелио» (далее –заявитель 2) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-192/2021 о наложении на ООО «Тимбер – Мелио» штрафа по делу об административном правонарушении (дело А21-3340/2021).

09.04.2021 ООО «Залесский Агросервис» (заявитель 1) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-191/2021 о наложении на ООО «Залесский Агросервис» штрафа по делу об административном правонарушении (дело А21-3454/2021).

21.04.2021 от УФАС и 14.05.2021 от ООО «Тимбер – Мелио» поступили ходатайства об объединении данных дел в одно производство. 

В судебном заседании 18.05.2021 судом было рассмотрено данное ходатайство, с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Все лица, участвующие в деле, поддержали заявленное ходатайство. 

В соответствии с ч.1, 2 ст.130 АПК РФ и с учетом п.24.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» дела № А21-9665/2020 и № А21-3340/2021, А21-3454/2021 объединены в одно производство, с присвоением им общего номера А21-9665/2020 (определение от 18.05.2021). Лицам, участвующим в деле, предложено представить письменные позиции по делу с учетом объединения дел.

В судебном заседании представители заявителей поддержали заявленные требования в полном объеме. 

Представитель УФАС возражал по заявленным требованиям, полагая оспариваемое решение и постановления законными и не подлежащим отмене. 

Представитель третьего лица оставил рассмотрение заявлений на усмотрение суда. 

Заслушав в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу и дав им оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд установил следующее.

Заказчиком ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Калининградской области» (далее - Заказчик) был проведен открытый конкурс на выполнение работ по объекту «Противопаводковые мероприятия на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах ФГБУ «Управление «Калининградмелиоводхоз» Славского и Полесского районов Калининградской области № 0335100004718000017 (далее - конкурс № 0335100004718000017).

Также проведён открытый конкурс в электронной форме на выполнение работ по объекту: противопаводковые мероприятия на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Славского филиала ФГБУ «Управление Калининградмелиоводхоз» № 0335100004719000014 (далее - конкурс № 0335100004719000014).

1. Открытый конкурс № 0335100004718000017.

Начальная максимальная цена контракта - 21 777 983,00 рубля.

Поскольку в соответствии с представленными ответчиками формами о перечне лиц, входящих в одну группу на момент подачи заявок в ходе проведения закупки № 0335100004718000017, заполненными в соответствии с приказом ФАС России от 20.11.2006 № 293, ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» до 16.01.2019 входили в одну группу лиц на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган пришёл к выводу о допустимости соглашения между участниками конкурса в процессе подготовки участия в закупке № 0335100004718000017 (в связи с нахождением ответчиков под контролем одного лица - ФИО6).

Данные обстоятельства не ставились под сомнение лицами, участвующими в деле и отражены как в заявлении заинтересованного лица 1 от 22.09.2020, так и в отзыве УФАС от 12.10.2020.

2. Открытый конкурс № 0335100004719000014.

В ходе рассмотрения открытого конкурса, проводимого Заказчиком по объекту «Противопаводковые мероприятия на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Славского филиала ФГБУ «Управление Калининградмелиоводхоз» на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» в сети Интернет по адресу www.sberbank-ast.ru, антимонопольным органом установлено следующее.

Начальная максимальная цена контракта - 55 765 021,00 (Пятьдесят пять миллионов семьсот шестьдесят пять тысяч двадцать один) рубль.

Дата и время окончания срока подачи заявок - 23.04.2019 (время московское).

Дата и время окончания срока подачи заявок - 23.05.2019 13.00 (время московское).

Дата и время рассмотрения и оценки вторых частей заявок - 30.05.2019 13.00 (время московское).

В конкурсе приняли участие ООО «Залесский агросервис» (номер заявки 132), ООО «Тимбер-Мелио» (номер заявки 30) и ООО «Размах» (номер заявки 174).

Согласно протоколу подведения итогов конкурса от 31.05.2019 заявки данных участников признаны комиссией соответствующими требованиям конкурсной документации. На основании результатов оценки заявок комиссия признала победителем закупки ООО «Залесский агросервис», предложившим цену контракта в размере 55 765 021,00 рублей, которая соответствовала начальной максимальной цене контракта в размере 55 765 021,00 рублей.

УФАС пришло к выводу о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая совокупность имеющихся в деле доказательств, а именно:

1)ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» вели 2017 и 2018 году совместную финансово-хозяйственной деятельность, что подтверждается следующими документами:

-договором беспроцентного займа от 26.12.2017 года № б/н, заключенный между ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио», действующий до 31.12.2019 на сумму 35 ООО ООО, 00 рублей;

- копиями платежных поручений о перечислении в 2017 году ООО «Залесский агросервис» на счет ООО «Тимбер-Мелио» по договору беспроцентного займа от 26.12.2017 № б/н по двум платежным поручениям 2 600 000,00 рублей и в 2018 году по 37 (тридцати семи) платежным поручениям на сумму 28 450 000,00 рублей;

-копиями платежных поручений о перечислении в 2018 году ООО «Тимбер-Мелио» на счет ООО «Залесский агросервис» по договору беспроцентного займа от 26.12.2017 года № б/н по восьми платежным поручениям на сумму 31 625 000,00 рублей;

2)ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио», в период проведения конкурса № 0335100004718000017 входили в одну группу лиц, по основаниям, предусмотренным частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции и приказом ФАС России от 20.11.2006 г. № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц»;

3)оформление генеральным директором ООО «Тимбер-Мелио» ФИО7 в интересах ООО «Залесский агросервис» документов на получение и фактическое получение от ООО «ЮЕС-Консалт» электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta (серийный номер 0965374603), принадлежащего ООО «Залесский агросервис»;

- доверенность от 11.03.2019, выданная ООО «Залесский агросервис» ФИО8 на получение электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta от ООО «ЮЕС-Консалт»;

- акт от 11.03.2019 приемки от ООО «ЮЕС-Консалт» по качеству электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta, подписанный от имени ООО «Залесский агросервис» ФИО8 (доверенность № 1 от 07.03.2019);

- товарная накладная от 11.03.2019 № Т-1186/19 на получение от ООО «ЮЕС-Консалт» электронного идентификатора Rutoken/Ja Carta (серийный номер 0965374603), подписанная от имени ООО «Залесский агросервис» ФИО8;

- акт от 11.03.2019 сдачи-приемки о вручении ООО «ЮЕС-Консалт» квалифицированного электронного ключа, получение консультационно-методических услуг по регистрации в ЕСИА, ЕИС, по подготовке и размещению документов в ЕРУЗ, подписанный от имени ООО «Залесский агросервис» ФИО8 (доверенность № 1 от 07.03.2019).

4)предоставление право ООО «ЮЕС-Консалт» на осуществление от имени ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» в ходе проведения открытого конкурса в электронной форме № 0335100004719000014, юридически значимых действий от имени участников закупки, а именно: подавать и отзывать заявки на участие в указанной закупке, подавать ценовые предложения, представлять интересы при взаимодействии с организатором закупки, заключать контракт (договор) и контролировать сроки его подписания, при необходимости выдавать ООО «ЮЕС-Консалт» доверенность на выполнение действий, составляющих предмет договора, в том числе использовать для подписания документов и сведений ключи электронной подписи № 0965374603 и № 0965374293, что подтверждается документами:

-договор от 27.05.2015 № ТС-458 между ООО «Залесский агросервис» и ООО «ЮЕС-Консалт»;

- договор от 22.05.2019 № ТС-1338 между ООО «Тимбер-Мелио» и ООО «ЮЕС-Консалт, в том числе

- заявка ООО «Залесский агросервис» от 21.05.2019 (приложение № 1 к договору от 27.05.2015 № ТС-458) по извещению № 0335100004719000014;

- доверенность от 27.05.2019 (приложение № 2 к договору от 27 мая 2015 года № ТС-458) совершать юридически значимые, действия от имени ООО «Залесский агросервис» как участника закупки в соответствии с Законом о контрактной системе, в том числе использовать для подписания документов и сведений ключ электронной подписи № 0965374603;

- акт сдачи-приемки от 16.05.2019 о получении консультационно-методических услуг по техническому сопровождению участия в закупке № 0335100004719000014, подписанный представителями ООО «Залесский агросервис» и ООО «ЮЕС-Консалт»;

- акт сдачи-приемки от 03.06.2019 о получении консультационно-методических услуг по техническому сопровождению участия в закупке № 0335100004719000014, подписанный представителями ООО «Залесский агросервис» и ООО «ЮЕС-Консалт»;

-заявка ООО «Тимбер-Мелио» от 22.05.2019 (приложение № 1 к договору от 22.05.2019 № ТС-1338);

-доверенность от 22.05.2019 (приложение № 2 к договору от 22.05.2019 № ТС-1338);

5)участники конкурса № 0335100004719000014 ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» осуществляли подготовку и участие в конкурсе (подача заявок и ценовых предложений) с использованием единой инфраструктуры, принадлежащей ООО «ЮЕС-Консалт»:

-договор от 27.05.2015 № ТС-458 между ООО «Залесский агросервис» и ООО «ЮЕС-Консалт»;

- договор от 22.05.2019 № ТС-1338 между ООО «Тимбер-Мелио» и ООО «ЮЕС-Консалт»;

6)документы (в формате word), находящиеся во вторых частях заявок ответчиков, имеют сведения об одних и тех же авторах, лицах, осуществлявших сохранение файлов, а также одинаковые даты создания, для создания указанных файлов использовался один и тот же исходный файл;

7)результаты исследования конкурентной среды.

Вследствие указанного, УФАС пришло к выводу, что действия ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» по заключению и реализации устного соглашения (картеля), которое привело к поддержанию цен при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по объекту: Противопаводковые мероприятия на гидротехнических сооружениях и мелиоративных объектах Славского филиала ФГБУ «Управление Калининградмелиоводхоз», которому на Официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru присвоен номер № 0335100004719000014, являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По мнению УФАС участие в конкурсе является осознанным юридическим действием с вытекающими из него последствиями и определенными издержками для потенциального участника конкурса, и, следовательно, участие с заведомым проигрышем являлось для ООО «Тимбер-Мелио» экономически нецелесообразным.

В обоснование доводов о незаконности вынесенного УФАС Решения, которым ООО «Залесский Агросервис»  и ООО «Тимбер-Мелио» были признаны виновными в нарушении п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, заявитель 1 в своем заявлении от 22.09.2020 и письменных пояснениях (дополнениях) от 13.05.2021 (том 8 л.д.94) и 24.06.2021 (том 11 л.д.7) обращает внимание на следующие обстоятельства.

Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора. Данные факты в действиях участников аукциона ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» антимонопольным органом не установлены и не следуют из материалов антимонопольного дела.

При проведении аукционов кроме заявок ООО «Залесский агросервис», ООО «Тимбер-Мелио» и ООО «Размах» (который даже при снижении начальной максимальной цены контракта и предложении более экономически выгодной цены не был признан победителем, что в свою очередь, не зависело от заявителя) заявок иных участников на участие в рассматриваемых аукционах не поступало, как и не поступало каких-либо жалоб, в деле отсутствуют доказательства прямо свидетельствующие о создании препятствий со стороны ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» другим потенциальным участникам аукциона или о нарушении положений статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В антимонопольном деле отсутствуют доказательства целенаправленного отказа участников аукциона от снижения начальной цены. В оспариваемом решении УФАС не приведены доказательства того, что результаты аукциона и заключение государственного контракта с незначительным снижением начальной цены контракта с одним участником аукциона, так или иначе, соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов - участников аукциона, а также, что действия другого участника аукциона заранее известны каждому из них, а поведение участников на торгах не обусловлено наличием объективных причин. Позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результаты аукционов удовлетворяют интересы ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио», а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них.

Антимонопольный орган не представил доказательств того, что итоговая цена на работы по спорному аукциону, не соответствует реальным рыночным ценам.

Стремление участников аукциона к заключению контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, том числе, собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые в рамках аукциона работы.

Управление не указало, в чем выгода всех участников предполагаемого антиконкурентного соглашения, не указало какое именно преимущество Заявителю дало участие ООО «Тимбер-Мелио», в чем заключается такое нелогичное поведение участников аукциона, который мог быть заключен и с одним из участников, какую выгоду преследовало и получило ООО «Тимбер-Мелио».

В Решении отсутствует описание, а также аргументированные выводы о том, в чем же именно выразилось нелогичное поведение участников сговора и необусловленность действий каждого участника его реальными экономическим интересами, какова роль каждого из участников сговора и его реальные экономические интересы. Каких-либо документов (доказательств) относительно этих обстоятельств в материалах антимонопольного дела не имеется.

УФАС указывает, что действия Заявителя и ООО «Тимбер-Мелио» экономически необоснованны, однако ни в материалах антимонопольного дела, ни в Решении не имеется каких-либо доказательств, в связи с чем выводы Управления об отсутствии экономического обоснования поведения участников носят предположительный характер.

Кроме того, в решении антимонопольного органа также не описано и не указано, в чем именно выразилось отсутствие экономического обоснования поведения.

В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, и не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы заявителем 1 и ООО «Тимбер-Мелио». Управлением не обосновано, каким образом действия, вменяемые заявителям в качестве виновных, привели к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Отсутствуют доказательства того, что организации, не конкурируя между собой, действуют в интересах друг друга, с учетом того, что контракт заключен с Заявителем, при наличии более экономически выгодного предложения ООО «Размах», а участие ООО «Тимбер-Мелио» не дало Заявителю никаких преимуществ, при отсутствии которого контракт все равно был бы заключен с Заявителем на тех же условиях. Причем, снижение цены не гарантировало иным участникам победу, ввиду отсутствия соответствующего опыта проведения работ.

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. В рассматриваемом случае Управлением не приведено доказательств, что поведение ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» на торгах было направлено на получение каких-либо преимуществ, привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный данной нормой.

Управление ошибочно полагает, что антимонопольный орган не обязан доказывать наличие причинно-следственной связи между картельным соглашением и последствиями, указанными п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что противоречит буквальному толкованию данной нормы, ведомственным актам, а также судебной практике, что подтверждается правовой позицией изложенной в Определение Верховного суда РФ № 309-КГ17-1943 от 03 апреля 2017 г по делу А76-118/2016.

Экономические связи между Заявителем и ООО «Тимбер-Мелио» объясняются тем, что в 2018 году организации входили в группу лиц, вследствие единого единоличного исполнительного органа, данный факт организациями не скрывался и был подтвержден предоставлением договоров. При этом действующее законодательство не содержит запретов, ограничений на участие в конкурсах организаций ранее входивших в группу лиц, вследствие чего, данный факт не может указывать на заключение организациями антиконкурентного соглашения, об их информированности о поведении друг друга, как и использование IР-адресов, при наличии объективных причин.

Кроме этого, заявитель полагает необходимым учесть, что мелиоративные работы по спорному контракту были необходимыми, поскольку 85% сельскохозяйственных угодий Калининградской области осушаются мелиоративными объектами, проведение противопаводковых мероприятий на мелиоративных каналах и водоприемниках является необходимым мероприятием для защиты земель от затопления и подтопления и ведения сельскохозяйственного производства, вследствие чего работы по контракту должны были быть выполнены в определенные сроки, причем невыполнение работ грозило наступлением негативных последствий, указанных выше для сельскохозяйственных земель, которые по сути были предотвращены Заявителем, исполнившим свои обязательства по контракту качественно и в срок. Необходимость и полезность работ, а также наступление негативных последствий в случае их невыполнения подтверждается письмом Министерства сельского хозяйства Калининградской области от 25 января 2021№ МСХ 430 (имеется в материалах дела).

Таким образом, действия заявителя 1 не способствовали ограничению конкуренции и ограничению круга лиц, потенциально имеющих возможность участвовать в аукционе, от заявителя также не зависели качественные характеристики иных участников (такие, как наличие опыта), а были направлены на обеспечение выполнения качественных и своевременных работ необходимых заказчику. В силу вышеизложенного заявитель не мог совершить действий, предусмотренных п. 2. ч. 1 ст. 11 Закона о защите о конкуренции.

Таким образом, по мнению заявителя, выводы, изложенные в оспариваемом решении, носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

В ходе проверки доводов заявителей, с учетом поступившего в суд заключения специалистов № 1400093 «Н» (ООО «Экспертная организация «СОЭКС-Балтия» (том 11 л.д.22), а также аналитических данных единой информацинной системы в сфере закупок, приведенных в письменных пояснениях (дополнениях) от 13.05.2021 (том 8 л.д.94) , 24.06.2021 (том 11 л.д.7), в судебном заседании 29.06.2021 судом были заданы УФАС и лицам, участвующим в деле, следующие вопросы.

1. В своих письменных дополнениях, поступивших в суд 13.05.2021, заявитель указывает на то, что использование единой или аналогичной инфраструктуры при проведении торгов (IP-адресов) было обусловлено тем, что заявитель (ООО «Залесский Агросервис») и ООО «Тимбер-Мелио» в 2018 году входили в группу лиц, имели единый единоличный орган и экономические связи и соответственно, могли иметь единую инфраструктуру. Факт вхождения в группу лиц подтверждается и УФАС в материалах дела.

Имеется ли у УФАС иные обоснования использования данными организациями единой или аналогичной инфраструктуры при проведении торгов (IP-адресов)? Имеются ли данные о том, что данная инфраструктура, в том числе IP-адреса, была создана (объединена) непосредственно для целей участия в спорных торгах (открытом конкурсе в электронной форме в 2019 г.)? Готово ли УФАС представить соответствующие доказательства, в том числе опровергающие доводы заявителя?

В соответствии с ответом УФАС данных о том, что инфраструктура, в том числе IP-адреса, была создана (объединена) непосредственно для целей участия в спорных торгах (открытом конкурсе в электронной форме в 2019 г.) в распоряжении УФАС не имеется. Данные обстоятельства не имеют значения для рассмотрения дела.

2. В соответствии с позицией заявителя, изложенной в заявлении о признании недействительным решения антимонопольного органа от 18.09.2020, а также письменных пояснениях по делу, в том числе от 13.05.2021, 24.06.201 заявитель указывает на то, что начальная (максимальная) цена контракта была установлена на грани рентабельности, в связи с чем и не была снижена заявителем в ходе торгов. По мнению заявителя, соответствующие доводы были подтверждены и заключением специалистов № 1400093 «Н» от 24.05.2021, в соответствии с которым экономически обоснованная стоимость выполнения работ по контракту составила 51 364 622, 50 руб. (при НМЦК 55 765 021, 00). 

Имеется ли у УФАС иное обоснование отказа заявителя от снижения НМЦК, либо иные данные о экономически обоснованной стоимости выполнения работ по контракту?

Иного обоснования отказа заявителя от снижения НМЦК, либо иных данных о экономически обоснованной стоимости выполнения работ по контракту УФАС не представлено. По мнению УФАС данные обстоятельства не имеют значения для рассмотрения дела.

3. По мнению заявителя малочисленный состав конкурирующих участников спорного конкурса (3 участника), а также отсутствие опыта проведения противопаводковых работ у 2 из них, обусловлено как низкой НМЦК, находящейся на грани рентабельности, так и сложностью проводимых работ, необходимостью использования дорогостоящего оборудования.

Имеется ли у УФАС иные обоснования малочисленного состава конкурирующих участников спорного конкурса?

Иного обоснования малочисленного состава конкурирующих участников спорного конкурса УФАС не представлено. По мнению УФАС данные обстоятельства не имеют значения для рассмотрения дела.

4. В письменных дополнениях от 24.06.2021 заявитель приводит данные по аналогичным конкурсам из ЕИС, свидетельствующие о том, что снижение НМЦК в аналогичных конкурсах некоторыми участниками (в том числе значительное – до 27 %) не повлияло на окончательную стоимость работ по контракту, в связи с отсутствием опыта выполнения работ у данных участников, которая оказалась близка к НМЦК.

Какова позиция УФАС по данным доводам и статистической информации?

По мнению УФАС данные обстоятельства не имеют значения для рассмотрения дела.

5. Заявитель указывает на необоснованность выводов УФАС о наличии согласованной участниками торгов стратегии достижения антиконкурентных целей (поддержания цены на торгах либо ценовой дезориентации иных участников торгов либо иных целей). Может ли УФАС дополнительно пояснить суду – какая согласованная участниками торгов стратегия достижения антиконкурентных целей была использована ООО «Залесский Агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» при участии в торгах?

По мнению УФАС в действиях ООО «Залесский Агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» имелась согласованная участниками торгов стратегия достижения антиконкурентных целей (поддержания цены на торгах). Однако в чем заключается данная стратегия, к какому виду известных стратегий достижения антиконкурентных целей она относится УФАС не обосновано. 

6. По мнению заявителя, в случае отсутствия участников конкурса ООО «Тимбер-Мелио» и ООО «Размах» контракт был бы заключен с единственным участником ООО «Залесский Агросервис» и по той же цене. В чем, по мнению УФАС, в такой ситуации, заключается смысл заключения антиконкурентного соглашения?

По мнению УФАС учитывая то обстоятельство, что участники торгов являлись конкурентами, данное обстоятельство не имеют значения для рассмотрения дела.

На основе установленных фактических обстоятельств, с учетом представленных в материалы дела материалов и документов, письменных и устных пояснений лиц, участвующих в деле, судом сделаны следующие выводы.

ООО «Залесский агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» до 16.01.2019 входили в одну группу лиц на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Факт использования единой или аналогичной инфраструктуры при проведении торгов (Открытый конкурс № 0335100004719000014) (IP - адресов), принадлежащей ООО«ЮЕС-Консалт», признан доказанным антимонопольным органом.

При этом доводы заявителя о том, что использование единой или аналогичной инфраструктуры при проведении торгов (IP-адресов) было обусловлено тем, что заявитель (ООО «Залесский Агросервис») и ООО «Тимбер-Мелио» в 2018 году входили в группу лиц, имели единый единоличный орган и экономические связи и соответственно, могли иметь единую инфраструктуру, признаны судом в достаточной степени обоснованными. Каких либо данных о том, что инфраструктура, в том числе IP-адреса, была создана (объединена) непосредственно для целей участия в спорных торгах (открытом конкурсе в электронной форме в 2019 г.) УФАС, несмотря на предложение суда, не представлено. Иного разумного обоснования использования единой или аналогичной инфраструктуры при проведении торгов УФАС не предложено.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена на грани рентабельности, в связи с чем и не была снижена заявителем в ходе торгов. Соответствующие доводы были подтверждены и заключением специалистов № 1400093 «Н» от 24.05.2021, в соответствии с которым экономически обоснованная стоимость выполнения работ по контракту составила 51 364 622, 50 руб. (при НМЦК 55 765 021, 00). Иного разумного обоснования отказа заявителей от снижения НМЦК, либо иных данных о экономически обоснованной стоимости выполнения работ по контракту УФАС не представлено. 

Малочисленный состав конкурирующих участников спорного конкурса (3 участника), а также отсутствие опыта проведения противопаводковых работ у 2 из них, обусловлено как низкой НМЦК, находящейся на грани рентабельности, так и сложностью проводимых работ, необходимостью использования дорогостоящего оборудования. Иного обоснования малочисленного состава конкурирующих участников спорного конкурса УФАС не представлено.

Снижение НМЦК в аналогичных конкурсах некоторыми участниками (в том числе значительное – до 27 %) не повлияло на окончательную стоимость работ по контракту, в связи с отсутствием опыта выполнения работ у данных участников, которая оказалась близка к НМЦК.

 Выводы УФАС о наличии согласованной участниками торгов стратегии достижения антиконкурентных целей (поддержания цены на торгах либо ценовой дезориентации иных участников торгов либо иных целей) признаны судом необоснованными и не подтвержденными соответствующими доказательствами. УФАС так и не смогло пояснить суду – какая именно согласованная участниками торгов стратегия достижения антиконкурентных целей была использована ООО «Залесский Агросервис» и ООО «Тимбер-Мелио» при участии в торгах, в чем заключается данная стратегия, к какому виду известных стратегий достижения антиконкурентных целей она относится.

В случае отсутствия участников конкурса ООО «Тимбер-Мелио» и ООО «Размах» контракт был бы заключен с единственным участником ООО «Залесский Агросервис».

Судом рассмотрен довод УФАС о том, что заключение специалистов № 1400093 «Н» от 24.05.2021 а также письменные пояснения ООО «Залесский Агросервис» не были представлены при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем не могут быть учтены при разрешении дела.

В соответствии с п.55 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановления № 2 от 04.03.2021) рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Например, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения в административном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом, как следует из материалов дела, аналогичные доводы о незаконности решения УФАС были заявлены обществом и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (отзыв ООО «Залесский Агросервис» на заключение об обстоятельствах дела от 05.06.2020 (том № 3, л.д.222), отражены в оспариваемом решении (существо дела в изложении ответчиков) (том № 1, л.д.17).

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе (ч.6 ст.200 АПК РФ).

Проверяя законность вынесенного решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по делу № 039/01/11-1080/2019 от 22.06.2020, на основе доводов заявления от 22.09.2020, суд пришел к выводу о том, что выводы о признании заявителей нарушившими п.2 ч. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции  основаны исключительно на формальном установлении обстоятельств использования единой или аналогичной инфраструктуры при проведении торгов (Открытый конкурс № 0335100004719000014) (IP - адресов), принадлежащей ООО«ЮЕС-Консалт». 

Для обеспечения реализации процессуальных прав лиц, участвующих в деле, предусмотренных действующим арбитражно-процессуальным законодательством, судом была предоставлена возможность всем лицам, участвующим в деле, представить свои письменные пояснения и соответствующие доказательства. При этом заключение специалистов от 24.05.2021 не могло быть представлено при рассмотрении антимонопольного дела, поскольку отсутствовало на этот момент времени и готовилось значительное время (с 18.01.2021 по 24.05.2021).

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.2 ч. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п.21 Постановления № 2 от 04.03.2021 наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Исходя из содержания части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке (п.22 Постановления № 2 от 04.03.2021).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах (п.24 Постановления № 2 от 04.03.2021).

Установленные судом фактические обстоятельства дела, в том числе и объективные причины использования участниками торгов единой инфраструктуры (IP-адресов), установления начальной (максимальной) цены контракта на грани рентабельности, в связи с чем отсутствовало ее снижение в ходе торгов, малочисленный состав конкурирующих участников спорного конкурса (3 участника), а также отсутствие опыта проведения противопаводковых работ у 2 из них, обусловленного как низкой НМЦК, так и сложностью проводимых работ, необходимостью использования дорогостоящего оборудования, позволили суду сделать вывод о том, что антимонопольным органом, в нарушение ч.5 ст.200 АПК РФ, с учетом п.21-24 Постановления № 2 от 04.03.2021, не доказано нарушения п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в действиях заявителей.

Кроме этого, судом принимается во внимание следующее.

Как следует из дополнений (письменных пояснений) заявителя от 24.06.2021 (том 11 л.д.7), заключения специалиста (ГБУ КО «Калининградмелиорация» от 25.02.2021 (том 11 л.д.15), письма главы администрации МО «Полесский городской округ» от 28.05.2021 (том 11 л.д.18), письма главы администрации МО «Гвардейский городской округ» от 28.05.2021 (том 11 л.д.19), в случае отсутствия участников конкурса ООО «Тимбер-Мелио» и ООО «Размах» контракт был бы заключен и с одним участником, и по той же цене. В связи с чем, предполагаемое соглашение не повлияло на итоги конкурса, однако в случае наличия единственного участника, наступили бы последствия в виде процедуры заключения контракта с единственным участником и, как следствие перенос сроков начала выполнения работ, в связи с чем срок сдачи работ увеличился бы, соответственно возникали риски того, что запланированные работы не были бы выполнены в необходимые сроки, что в свою очередь повлекло бы наступление негативных последствий в связи с несвоевременными выполнением противопаводковых работ.

Противопаводковые работы, выполненные по спорному конкурсу, носили безотлагательный, необходимый и общественно полезный характер, невыполнение (несвоевременное выполнение) которых грозило наступлением негативных последствий.

Мелиоративные работы на территории Калининградской области имеют важное и приоритетное значение, поскольку являются основой функционирования и развития сельского хозяйства региона, экономики и безопасной жизнедеятельности поселений.

Вопрос необходимости своевременного выполнения мелиоративных работ связан с тем, что 85% сельскохозяйственных угодий Калининградской области осушаются мелиоративными объектами, площадь таких земель составляет около 600 тыс. га. 23 % от общего числа осушаемых территорий Российской Федерации. Также на территории области также располагается 70 % польдерных земель страны (98 тыс. га), обладающих высоким плодородием и важностью для сельскохозяйственного производства. Наибольший участок польдерной земли расположен на территории Неманской низменности в Славском районе, на мелиоративных объектах которого также выполнялись работы Заявителем. В связи с чем, сельское хозяйство и сельскохозяйственные производители, в частности, зависят от своевременного выполнения мелиоративных работ, в том числе из-за сезонного характера сельскохозяйственных работ (весенне-полевые работы, посевная работа).

Значимость и необходимость мелиоративных работ подтверждается и тем, что в рамках Государственной программы развития сельского хозяйства на финансирование мелиоративных работ в 2019-2025 годах выделены федеральные средства в объеме около 4,4 миллиарда рублей.

На сегодняшний день около 80% мелиоративных систем региона требуют текущего или капитального вложения, при этом, почвы Калининградской области склонны к переувлажнению, вследствие наличия паводковых вод и подтопления земель.

Проведение противопаводковых мероприятий на мелиоративных каналах и водоприемниках является необходимым мероприятием для защиты земель от затопления и подтопления земель и возможности ведения сельскохозяйственного производства, предотвращение чрезвычайных ситуаций, связанных со стихийными бедствиями или природными явлениями, выбытия сельскохозяйственных земель и возврата их в оборот, что положительно сказывается на сельскохозяйственном производстве.

В связи с чем, выполненные работы по контракту являлись общественно полезными, направленными на своевременное выполнение необходимых противопаводковых работ, удовлетворение нужд заказчика, в целях обеспечения функционирования сельскохозяйственного производства и предотвращения негативных последствий.

Мелиоративные работы по своему характеру являются трудоемкими, требующими наличия дорогостоящей спецтехники, специалистов, обладающих соответственным опытом, обеспечить данные условия способна не каждая организация, учитывая, наличие потенциальных подрядчиков на рынке, не пожелавших принять участие в спорном конкурсе, отсутствие опыта проведения у иных участников спорного аукциона, только заявитель соответствовал всем критериями конкурса и мог гарантировано, с наименьшими рисками для заказчика своевременно и качественно выполнить противопаводковые работы по контракту, срок исполнения которых - до 15 декабря 2019 г., во избежание наступления негативных последствий.

Как следует из материалов дела, в том числе письменных пояснений (дополнений) от 13.05.2021 (том 8 л.д.96 об.), заявитель выполнил все работы по контракту качественно и в срок, что позволило избежать негативных последствий невыполнения противопаводковых работ.

По смыслу п.24 Постановления № 2 от 04.03.2021 не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

Соответствующие правовые позиции поддерживались правоприменительной практикой и ранее, например в разъяснении ФАС России «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» № 14 от 30.05.2018 (утв. протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 7), определении Верховного Суда РФ от 10.08.2020 N 302-ЭС20-10356 по делу N А19-12333/2019.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из вышеизложенного требования заявителей подлежат удовлетворению, а Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по делу № 039/01/11-1080/2019 от 22.06.2020 признанию незаконным и отмене.

Рассмотрев обоснованность требований заявителей о признании  незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-192/2021 о наложении на ООО «Тимбер – Мелио» штрафа по делу об административном правонарушении, постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-191/2021 о наложении на ООО «Залесский Агросервис» штрафа по делу об административном правонарушении, суд установил следующее.

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (часть 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по делу № 039/01/11-1080/2019 от 22.06.2020 явилось основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования.

Учитывая признание судом решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по делу № 039/01/11-1080/2019 от 22.06.2020 незаконным и отмене, в действиях заявителей отсутствует событие административного правонаршения, вменяемого УФАС.

Если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ (п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Исходя из этого требования заявителей о признании  незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-192/2021 о наложении на ООО «Тимбер – Мелио» штрафа по делу об административном правонарушении, постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-191/2021 о наложении на ООО «Залесский Агросервис» штрафа по делу об административном правонарушении подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (ч.1 ст.110 АПК РФ).

Поскольку требования заявителя удовлетворены судом в полном объеме, то на основании статьи 110 АПК РФ понесенные им расходы на уплату государственной пошлины в размере 3 000, 00 руб. подлежат отнесению на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования ООО «Залесский Агросервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и ООО «Тимбер – Мелио» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) удовлетворить в полном объеме.

Признать  незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по делу № 039/01/11-1080/2019 от 22.06.2020.

Признать  незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-192/2021 о наложении на ООО «Тимбер – Мелио» штрафа по делу об административном правонарушении.

Признать  незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области  от 02.04.2021 №039/04/14.32-191/2021 о наложении на ООО «Залесский Агросервис» штрафа по делу об административном правонарушении.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области   в пользу ООО «Залесский Агросервис» 3 000, 00 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Калининградской области.

Судья                                                                                         И.Ю. Юшкарёв