ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-8076/2024

Дело № А40-179254/23

г. Москва

25 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      В.А.Яцевой,

судей:

И.В.Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2023 по делу № А40-179254/23-145- 1419, 

по заявлению Государственного казенного учреждения города Москвы «Управление дорожно-мостового строительства» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

третьи лица: 1) Департамент города Москвы по конкурентной политике, 2) АО «ЕЭТП», 3)ООО ТК «Руслан-1», 4) ООО «РегионГрупп», 

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ФИО2 – по дов. от 10.01.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО3 – по дов. от 18.01.2024;

от третьего лица:

1) ФИО4 – по дов. от 09.01.2024; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение города Москвы «Управление дорожно-мостового строительства» (далее – заявитель, учреждение заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 26.07.2023 по делу № 28/06/105-1726/2023.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Департамент города Москвы по конкурентной политике, АО «ЕЭТП», ООО ТК «Руслан-1», ООО «РегионГрупп»,

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилась ФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Представитель учреждения возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Департамента города Москвы по конкурентной политике возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей АО «ЕЭТП», ООО ТК «Руслан-1», ООО «РегионГрупп», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

.Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.07.2023 заявителем подведены итоги определения поставщика (подрядчика, исполнителя) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ и работ по строительству объекта капитального строительства «Развитие улично-дорожной сети Молжаниновского р-на. Этап 1. Строительство проектируемых проездов № 467, № 5162 и прилегающая улично-дорожная сеть» (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0173200001423000962). Победителем признано ООО ТК «Руслан-1».

ООО «РегионГрупп» обратилось в Комиссию ФАС по контролю в сфере закупок с жалобой на нарушение его прав и законных интересов ненадлежащим образом установленным заказчиком по детализирующему показателю «Общая цена исполненных участником закупки договоров» показателя «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» критерия «Квалификация участников закупки» порядком рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 26.07.2023 по делу № 28/06/105-1726/2023 о признании учреждения нарушившим п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), абзац 5 пп. "г" п. 31 Положения об оценке заявок (утверждено постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604; далее - Положение).

Посчитав, что решение антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основано на положениях действующего законодательства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором, в соответствии с частью 4 статьи 24 Закона о контрактной системе, победителем признается участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта и заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки. 

Пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки должно содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе, а также в соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 42 порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с Законом о контрактной системе. 

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в извещении о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

 В силу части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. 

Подпунктом "в" пункта 24 Положения установлено, что заказчиком для оценки заявок по критерию "квалификация участников закупки" может применяться, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки - наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта. 

Заказчиком устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов) (подпункт "г" пункта 31 Положения): 

- контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства); 

- контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе; 

- контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе; 

- договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах 2 - 4 подпункта "г" пункта 31 Положения, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. 

В соответствии с абзацем 2 подпункта "в" пункта 28 Положения устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Согласно абзацу 3 подпункта "в" пункта 28 Положения заказчик устанавливает перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора (договоров).

Судом первой инстанции установлено, что учреждением (заказчик) в рамках  Закон о контрактной системе проведен открытый конкурс в электронной форме для заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ и работ по строительству объекта капитального строительства «Развитие улично-дорожной сети Молжаниновского р-на. Этап 1. Строительство проектируемых проездов № 467, № 5162 и прилегающая улично-дорожная сеть».

В размещённом в составе конкурсной документации порядке оценки заявок участников было установлено требование о наличия у них опыта выполнения работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, являющихся объектом закупки.

ФАС России в оспариваемом по делу решении указала, что данный порядок оценки заявок участников не соответствует абзацу абзац 5 пп. "г" п. 31 Положения, поскольку к оценке не принимаются договоры по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик устанавливает ряд критериев, в их числе - квалификация участников закупки, включая наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта.

На основании п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Таким образом, предмет договора подряда определяется результатом работы, который должен быть достигнут подрядчиком и сдан заказчику по итогам его исполнения.

В соответствии с п. 13 - п. 14.4 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ:

- строительство объекта капитального строительства – это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства); 

- реконструкция линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов (мощности, грузоподъемности и других) или при котором требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов;

- капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов, если иное не предусмотрено ГрК РФ 

- снос объекта капитального строительства – это ликвидация объекта путём его разрушения, разборки и (или) демонтажа, в том числе его частей.

Таким образом, снос объекта капитального строительства или его частей возможен как отдельный этап или вид работ в составе строительства на его месте нового объекта, однако окончательным результатом работ, достижением которого определён предмет договора (контракта) подряда, является именно строительство объекта, а не снос сам по себе, результат которого противоположен результату строительства. 

Более того, в п. 4 ст. 110.2 Закона о контрактной системе определено, что результатом исполнения государственных контрактов на выполнение работ по строительству,  реконструкции  объектов  капитального  строительства  является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 54 ГрК РФ. 

При этом ни снос, ни капитальный ремонт объекта не приводят к достижению того результата, который установлен п. 4 ст. 110.2 Закона о контрактной системе для строительства или реконструкции.

Следовательно, предмет договора подряда на капитальный ремонт или на снос объекта капитального строительства не сопоставим с предметом договора подряда на строительство и (или) реконструкцию такого объекта, а опыт исполнения договора на капитальный ремонт или снос объекта капитального строительства не связан с предметом контракта на выполнение проектно-изыскательских работ и работ по строительству объекта капитального строительства, в связи с чем указанный опыт не подтверждает достаточную квалификацию участника закупки, необходимую для надлежащего исполнения заключаемого государственного контракта. 

Предметы указанных договоров ФАС России разграничивает в своих разъяснениях. 

Так, в п. 2 письма от 19.06.2019 № МЕ/51304/19 и в письме от 11.09.2019 №МЕ/79668/19 со ссылкой на определение Верховного суда РФ от 05.12.2018 № 305-КГ18-19792, постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.10.2017 по делу № А40-7626/2017 разъяснено: «если предметом закупки является строительство или реконструкция, или капитальный ремонт, или снос объекта капитального строительства, то у участника закупки должен быть необходимый опыт, подтверждённый исключительно контрактом на выполнение соответствующих работ, а именно по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства».

Таким образом, абзац 5 подпункта "г" пункта 31 Положения об оценке заявок, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации, подлежит применению с учётом и с соблюдением вышеприведённых требований Закона о контрактной системе, ГК РФ и ГрКРФ как нормативных правовых актов, имеющих большую юридическую силу. 

В связи с этим, для оценки заявок участников конкретной закупки из всех, перечисленных в абзаце 5 подпункта "г" пункта 31 Положения, предметов договоров для оценки квалификации участников закупки должны быть выбраны те, которые соответствуют предмету заключаемого государственного контракта, связаны и сопоставимы с ним.

Данный вывод следует и из проведённого судом первой инстанции системного толкования Положения об оценке заявок и анализа иных его положений.

В связи с этим, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что Положение в полном соответствии с Законом о контрактной системе отражает принцип сопоставимости, который первостепенно обусловлен целью предметно оценить заявку участника на наличие у него опыта работы, сопоставимой с работами по контракту, планируемому к заключению, обеспечив таким образом возможность участвовать в закупке и победить на конкурсной основе только тем участникам, кто действительно имел подтвержденный опыт по однородным (релевантным) видам работ.

В соответствии с данным правовым регулированием суд первой инстанции непосредственно исследовал конкурсную документацию, представленную в дело, и установил следующие факты.

Открытый конкурс был объявлен для заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ и работ по строительству объекта капитального строительства «Развитие улично-дорожной сети Молжаниновского р-на. Этап 1. Строительство проектируемых проездов № 467, № 5162 и прилегающая улично-дорожная сеть».

Техническое задание для заключения и исполнения указанного контракта, размещенное в составе конкурсной документации, сформировано в соответствии с утверждённой приказом Департамента экономической политики и развития г.Москвыот 17.06.2020 № 73-ПР структурой, которая предусматривает определять описание объекта закупки на основании Классификатора предметов государственного заказа (КПГЗ), утверждённого Приказом Департамента экономической политики и развития г. Москвы от 14.06.2012 № 65-ПР и аналогичного Справочника (СПГЗ). 

В п. 1.3, п. 1.4 раздела 1 «Общая информации об объекте закупки» Технического задания предмет объекта закупки определён в соответствии со строкой02.03.90 КПГЗи СПГЗ следующим образом: «работы/строительство/комплекс работ по подготовке проектной документации, выполнению инженерных изысканий, строительству, реконструкции объектов капитального строительства (улично-дорожной сети)».

В соответствии с п. 1.6, п. 1.14, п. 3.2, п. 6.2 Технического задания определено, что проектно-изыскательские работы проводятся для осуществления вида работ «Строительство, реконструкция» в объёме, необходимом и достаточном для обеспечения строительства и ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с нормативными документами РФ и города Москвы, а работы по строительству должны быть выполнены в соответствии с разработанной проектной документациейс гарантией безаварийной эксплуатации построенного объекта. 

В п. 1.7 Технического задания снос нескольких объектов предусмотрен лишь в составе мероприятий, образующих подготовительный этап по освобождению территории для строительства, наряду с изъятием земельных участков, вырубкой зелёных насаждений и выносом коммуникаций предусмотрен, что соответствует понятию строительства объекта, данному в п. 13 ст. 1 ГрК РФ.

Судом первой инстанции принято во внимание, что работы по капитальному ремонту Техническим заданием не предусмотрены.

Довод апелляционной жалобы о наличии в Техническом задании работ, которые выполняются в процессе капитального ремонта, отклоняется судебной коллегией, поскольку  противоречит представленным в материалы дела документам. 

Работы по устройству, переустройству и обустройству сетей инженерно-технического обеспечения, не являются работами по капитальному ремонту, как утверждает ФАС России. Данные работы проводятся исключительно в целях выноса сетей из пятна застройки, затрагивая несущие строительные конструкции, а также конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности, что главным образом отличает выполнение предусмотренных работ от работ по капитальному ремонту. 

В связи с этим, вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что в закупочной документации правомерно установлен детализирующий показатель в виде наличия у участников закупки опыта работы по строительству и реконструкции объектов, поскольку с предметом заключаемого контракта (результатом его исполнения), связан именно этот опыт, а не какой-либо иной, соответствует нормам материального права и основан на представленных в деле доказательствах. 

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно учёл, что Заявитель был обязан установить именно рассматриваемый детализирующий показатель для оценки квалификации участников конкурса, во исполнение установленного ст. 12 Закона о контрактной системе принципа ответственности за результат обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, который требует от него исходить при планировании и осуществлении закупок из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.  

Само по себе предъявление Заказчиком рассматриваемых требований к оценке заявок не приводит к необоснованному ограничению конкуренции. 

Вместе с тем установленный Заказчиком порядок оценки заявок в полной мере соответствует цели (объекту) закупки и не противоречит изложенному правовому регулированию, прав и законных интересов участников закупки не нарушает и не приводит к неверному определению победителя закупки. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения ФАС России от 26.07.2023 по делу № 28/06/105-1726/2023 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя. 

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2023 по делу № А40-179254/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                  В.А.Яцева

 

Судьи                                                                                                           И.В.Бекетова

 

                                                                                                          ФИО1