г. Владимир                  

«10» октября 2019 года                                                   Дело № А43-6359/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2019.

Полный текст постановления изготовлен 10.10.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой» на решение  Арбитражного суда Нижегородской области от 08.07.2019 по делу № А43-6359/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Корпорация развития Нижегородской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 5 507 493 руб. 29 коп.,

при участии: от ответчика – акционерного общества «Корпорация развития Нижегородской области» – ФИО2 и ФИО3 по доверенности от 21.11.2018 (сроком на 5 лет);

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой» –  представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (имеется уведомление),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой» (далее – Общество, истец, генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Корпорация развития Нижегородской области» (далее – Корпорация, ответчик, заказчик) о взыскании 4 800 239 руб. 29 коп. задолженности, 707 254 руб. расходов по устранению недостатков технической документации (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Исковые требования основаны на статьях 743, 744, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате дополнительных работ, выполненных во исполнение договора от 14.08.2017 №118/17.

Решением от 08.07.2019 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель указал на невыполнение заказчиком обязанности по передаче генподрядчику всей исходно-разрешительной и иной документации для начала строительства.

Считает, что суд в решении не дал оценку факту выполнения дополнительных работ.

Также сослался на неприменение судом закона, подлежащего применению, – статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика в судебном заседании и в отзыве возразили против доводов  апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции обоснованным и законным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Заявитель участие полномочного представителя в судебном заседании не обеспечил.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между акционерным обществом «Региональная управляющая компания» (в настоящее время – Корпорация, заказчик) и Обществом (генподрядчик) заключен договор от 14.08.2017 №118/17, по условиям которого генподрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика весь комплекс работ по строительству, оснащению оборудованием физкультурно-оздоровительного комплекса в р.п. Тоншаево Тоншаевского района Нижегородской области на земельном участке по адресу: 

<

...>, площадью 40 000 кв.м, кад. №52:02:0090017:103 в соответствии с условиями договора и проектно-сметной документацией, а заказчик обязуется принять работы и оплатить обусловленную цену (пункт 1.1 договора). 

В силу пункта 1.2 договора генподрядчик имеет право привлекать другие организации в качестве субподрядчиков для выполнения отдельных видов работ. 

Согласно пункту 2.1 договора его цена определена заказчиком в размере 471 903 920 руб., в том числе НДС 18%. Цена договора является твердой и изменению не подлежит. Цена работ может быть снижена по соглашению сторон без изменения объема работ и иных условий исполнения договора. Стоимость работ включает в себя вознаграждение генподрядчика за выполнение работ, стоимость материалов, а также все расходы и издержки генподрядчика, связанные с выполнением работ по договору (пункт 2.3 договора). 

В случае, если стоимость работ по договору превысит сумму, указанную в пункте 2.1 договора, то такое превышение относится полностью на счет генподрядчика (пункт 2.2 договора). 

В соответствии с пунктом 3.2 договора окончательная оплата результата выполненных работ по настоящему договору, а именно оплата оставшейся суммы договора в размере 333 114 620 руб., в том числе НДС 18% в размере 50 814 094 руб. 58 коп., с учетом вычета выплаченного аванса производится заказчиком в течение 30 банковских дней с момента завершения генподрядчиком всех работ, указанных в пункте 1.1 договора, и предоставления надлежаще оформленных платежных документов, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. 

В процессе выполнения работ ответчик направил в адрес истца письмо от 12.09.2017 №3094 о корректуре проекта ФОКа в р.п. Тоншаево, указав, что в соответствии с проектной документацией нулевая (проектная) отметка здания ФОКа в р.п. Тоншаево Нижегородской области расположена на 1,5 метра ниже рельефа прилегающей территории, что может привести к подтоплению здания в весенне-осенний период. 

На совещании, проведенном 11.09.2017 под председательством заместителя министра строительства Нижегородской области ФИО4, стороны пришли к выводу о необходимости выполнения корректуры отдельных разделов проектной документации. В связи с этим ответчик просил выполнить данную корректуру, заказчиком корректуры объекта определен генеральный подрядчик строительства – Общество (л.д. 57). 

В целях выполнения корректуры проектной документации истец заключил с ООО «Нижегородский Промстройпроект» договор от 13.09.2017 №1653-1-2017 на сумму 501 254 руб.

Общество понесло затраты на проектирование раздела проекта санитарно-защитной зоны для котельной с резервуарами топлива, отсутствующей в выданном в производство работ комплекте проектной документации, а также по корректировке проекта ГП и ГСН в связи с изменением местоположения резервуаров СУГ в общей сумме 206 000 руб. на основании договоров, заключенных с ООО «Кальдера» от 30.05.2018 № 75.18/881, от 25.06.2018 № 186, от 15.08.2018 № 110.18/653. 

После корректировки заказчик выдал подрядчику в производство работ измененные разделы проекта на устройство фундаментов марки 166-109-11-КЖ-01, 166-109-11-КЖ-02, 166-109-11-КЖ-03. 

В процессе перерасчета стоимости работ по фундаментам выявлено удорожание в сумме 4 800 239 руб. 29 коп. относительно цены контракта, а именно: удорожание по смете 021.01.10 «Земляные работы и фундаменты Блок 1» составило 575 553 руб. 08 коп., по смете 022.01.10 «Земляные работы и фундаменты Блок 2» составило 4 087 259 руб. 87 коп., по смете 023.01.10 «Земляные работы и фундаменты Блок 3» составило 137 426 руб. 34 коп. 

Заказчиком и авторским надзором подписана исполнительная документация по устройству фундаментов, 09.10.2018 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU 52543102-14. 

Ответчик направил в адрес заказчика письмо от 07.12.2018 №933 с требованием о возмещении затрат по корректировке проектной документации и оплате выполненных работ по устройству фундаментов (л.д. 58-59). 

Письмом от 09.01.2019 № 326-01-368/19 заказчик отказался от оплаты выполненных дополнительных работ и компенсации затрат по внесению изменений в проектную документацию, основываясь на положениях пунктов 2.1, 2.2 договора. 

Сопроводительным письмом от 23.01.2019 истец направил в адрес ответчика для подписания и оплаты акты по форме КС-2 №340, №341, №342, справку по форме КС-3 №22 на общую сумму 4 800 239 руб. 29 коп. 

В письме от 29.01.2019 №326-01-16794/1929.01.2019 ответчик отказался от приемки и оплаты выполненных работ с указанием на то, что эти работы не входят в состав утвержденной проектно-сметной документации на строительство и оснащение оборудованием ФОКа. 

Поскольку до настоящего времени задолженность за выполненные работы и понесенные расходы ответчиком не погашены в полном объеме, Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском.       

Суд первой инстанции, исходя из условий пункта 2.1 договора подряда, в отсутствие доказательств согласования объема и стоимости дополнительных работ с их последующей оплатой сверх суммы твердой цены по договору, необходимости немедленных действий в интересах ответчика, отказал в удовлетворении исковых требований,  руководствуясь статьями 702, 709, 711, 740, 746, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору строительного подряда применяются общие положения о подряде. 

На основании статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. 

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. 

Условиями заключенного между сторонами договора определена твердая цена, которая была согласована сторонами в пункте 2.1 договора. 

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

По смыслу названных норм под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно. 

В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ. 

Вместе с тем, оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации может являться дополнительное соглашение к договору. 

Согласно пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», факт направления актов выполненных дополнительных работ заказчику сам по себе не является безусловным основанием для возникновения на стороне заказчика соответствующего платежного обязательства, если не соблюдены условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства  должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. 

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В данном случае стороны согласовали обязанность генподрядчика выполнить предусмотренные договором работы за твердую цену, в том числе в случае, если стоимость работ по договору превысит сумму, указанную в пункте 2.1 договора (пункт 2.2 договора).

Соответственно, объем обязательств ответчика по оплате выполненных истцом работ ограничен размером твердой цены договора. 

Факт выполнения истцом спорных работ ответчик не оспаривает. При этом в материалах дела отсутствует дополнительное соглашение к договору, предусматривающее обязанность заказчика оплатить дополнительные работы, согласование об увеличении цены договора. 

Из деловой переписки сторон следует, что в процессе исполнения обязательств по выполнению работ заказчик уведомил подрядчика о несоответствиях документации для производства работ и необходимости выполнения корректировки проектной документации. Однако изменения в договор от 14.08.2017 №118/17 не были согласованы и утверждены в надлежащем порядке. 

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не доказал необходимость срочности выполнения спорных работ без возможности их приостановления во избежание гибели или повреждения объекта строительства. 

Представленные в материалы дела акты выполненных работ по форме КС-2 №340, №341, №342 и справка по форме КС-3 №22, подписанные истцом в одностороннем порядке, сами по себе не являются доказательствами, подтверждающими возникновение у заказчика обязанности по оплате данных работ. 

С учетом изложенного, в связи с отсутствием в материалах дела доказательств выполнения ответчиком предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, дающей право требовать оплаты дополнительных работ, а также доказательств необходимости немедленных действии в интересах ответчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, суд правомерно отказал истцу в удовлетворении требований о взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 5 507 493 руб. 29 коп. 

Апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены. 

Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы  относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.07.2019 по делу № А43-6359/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой»  – без удовлетворения.

         

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий  судья    

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Насонова

Т.И. Тарасова