ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-77675/17-92-557

г. Москва

06 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 ноября 2018 года                        

Решение в полном объеме изготовлено 06 декабря 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Комитета государственного строительного надзора г. Москвы

к ЗАО «НЕКСИ»

о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ

С участием:

От заявителя: неявка, извещен

От ответчика: ФИО2 дов. б/н от 26.02.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного строительного надзора города Москвы  (далее – Заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ЗАО «НЕКСИ» к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что ЗАО «НЕКСИ» не исполнило в установленный срок предписание от 15.02.2017 № 1214/17, выданное уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора органа.

Ответчик против удовлетворения требований возражал, ссылаясь на отсутствие состава административного правонарушения.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии представителя заявителя в порядке ст. 123 АПК РФ.

Исследовав  материалы дела,  выслушав объяснения представителя  ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Из материалов дела следует, что на основании  распоряжения Мосгосстройнадзора от 08.02.2017 № РП-12114/17-(0)-0 о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя с 10.02.2017 по 07.03.2017 и по согласованию с прокуратурой города Москвы (решение от 09.02.2017) Отделом по проведению проверок наличия разрешений на строительство и пресечению правонарушений при осуществлении незаконных работ проведена проверка в отношении ЗАО «НЕКСИ», осуществляющего эксплуатацию объекта «двухэтажное строение», расположенного по адресу: ул. ФИО3, 

<

...>).

При проведении проверки выявлено, что в нарушение ч. 1 и 2 ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ на день проверки производилась эксплуатация строения, расположенного по адресу: ул. ФИО3, 

<

...>), после его реконструкции без разрешительной документации и ввода в эксплуатацию.

Согласно акту обследования объекта недвижимости, составленного Госинспекцией по недвижимости от 30.05.2016 № 9031247 в границах земельного участка 77:03:0004012:2 на месте ранее существовавшего здания площадью 18,2 кв.м. возведено двухэтажное строение. Разрешительная документация на ведение строительных работ не выдавалась, ввод объекта в эксплуатацию, в нарушение ст. 55 ГрК РФ, не оформлялся.

По   результатам  проверки   ЗАО «НЕКСИ»   было   выдано предписание от 15.02.2017 № 1214/17 об устранении указанных нарушений в срок до 10.03.2017.

В указанный в предписании срок ЗАО «НЕКСИ» не устранило нарушения, в результате чего 29.03.2017 составлен протокол об административном правонарушении.

Проверка исполнения предписания от 15.02.2017 № 1214/17, со сроком устранения   до   10.03.2017   была   проведена   на   основании   распоряжения Мосгосстройнадзора от 07.03.2017 № РП-2077/17-(0)-0.

Уведомление о проведении проверки направлено телеграммой по юридическому адресу ЗАО «НЕКСИ», указанному в ЕГРЮЛ.

Телеграммой от 24.03.2017, направленной по юридическому адресу лица Комитетом уведомлялось о составлении 29.03.2017 в отношении ЗАО «НЕКСИ» протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 6, ст. 19.5 КоАП РФ и необходимости направления уполномоченного представителя для участия в составлении и подписании протокола. Вместе с тем, юридическим лицом представителя на составление протокола об административном правонарушении направлено не было.

В протоколе зафиксирован факт неисполнения ЗАО «НЕКСИ» предписания Мосгосстройнадзора от 15.02.2017 № 1214/17.

С учетом положений ст.28.3 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом.

Таким образом, Комитетом государственного строительного надзора города Москвы не были нарушены нормы КоАП РФ при проведении проверки, протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ.

Материалы административного производства в отношении ЗАО «НЕКСИ» по ч. 6 ст.19.5 КоАП РФ на основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ направлены для рассмотрения в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Таким образом, объективную сторону вмененного административного правонарушения, предусмотренное ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ, составляет невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти.

Порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Положением об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006г. N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации".

Пунктом 14 Положения об осуществлении государственного строительного надзора предусмотрена выдача предписания по результатам проведенной проверки заказчику, застройщику или подрядчику в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения.

Отказывая в удовлетворении требований Мосгосстройнадзора, суд указывает следующее.

При проведении проверки Мосгосстройнадзором выявлено, что в нарушение ч. 1 и 2 ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ на день проверки производилась эксплуатация строения, расположенного по адресу: ул. ФИО3, 

<

...>), после его реконструкции без разрешительной документации и ввода в эксплуатацию.

По результатам проверки ЗАО «НЕКСИ» было выдано предписание от 15.02.2017 № 1214/17 об устранении указанных нарушений в срок до 10.03.2017. В указанный в предписании срок ЗАО «НЕКСИ» не устранило нарушения, в результате чего 29.03.2017 составлен протокол об административном правонарушении.

Проверка исполнения предписания от 15.02.2017 №1214/17, со сроком устранения до 10.03.2017 была проведена на основании распоряжения Мосгосстройнадзора от 07.03.2017 № РП-2077/17-(0)-0.

В протоколе зафиксирован факт неисполнения ЗАО «НЕКСИ» предписания Мосгосстройнадзора от 15.02.2017 № 1214/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 по делу № А40-126287/2017-79-1099 (приложение 1) постановление Мосгосстройнадзора от 07.03.2017 № 454-Ю о привлечении ЗАО «НЕКСИ» к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ, которое было вынесено по результатам проверки от 15.02.2017 (той же проверки, в результате которой было выдано предписание №1214/17, за неисполнение которого общество привлечено к административной ответственности по настоящему делу), признано незаконным и отменено. 

Указанным решением прямо установлены следующие существенные для настоящего дела обстоятельства: "В данном случае административный орган не доказал состав вменяемого Обществу правонарушения. Как указывает заявитель и поскольку обратное не доказано административным органом, какие-либо строительные работы ни на момент проверки, ни в иное время ЗАО «НЕКСИ» не велись.

ЗАО «НЕКСИ» не осуществляет хозяйственную деятельность по указанному адресу, то есть не эксплуатирует ни одно из строений по указанному адресу, не является застройщиком, никаких договоров по строительству не заключало, реконструкцию здания не производило, ввод в эксплуатацию не осуществляло.

Никаких затрат на новое строительство или реконструкцию у Общества не имеется. Всю производственно-хозяйственную деятельность по указанному адресу осуществляет ООО «Техреал», что отмечено самим Мосгосстройнадзором в акте проверки от 15.02.2017.

В документах, составленных Мосгосстройнадзором, не содержится информации при каких обстоятельствах административным органом установлен факт строительства, ввода в эксплуатацию здания именно ЗАО «НЕКСИ», так как документальная проверка проведена даже без запроса документов.

Отсутствие доказательств и невыяснение Мосгосстройнадзором этих и других обстоятельств привело к необоснованному вменению ЗАО «НЕКСИ» вины в совершении спорного правонарушения (ст. 1.5 КоАП РФ).

Данное решение вступило в законную силу 12.01.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2017 по делу№А40-35161/17-10-320 установлено: "...без письменного согласия арендодателя арендатор (ООО «Техреал») произвел на объекте аренды перепланировку".

Как следует из экспертного заключения, представленного в материалы дела, ответчиком произведены реконструктивные изменения строения 2, расположенного по адресу: 

<

...>, которые являются неотделимыми, перемещение которых без ущерба для строения невозможно".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2017 по тому же делу установлено: «ответчик (ООО «Техреал») пользовался арендованным имуществом с существенным нарушением условий Договора, поскольку ответчиком возводились строительные леса по периметру строения, ответчик в нарушение условий Договора без письменного согласия истца (ЗАО «НЕКСИ») произвел реконструкцию строения №2, в результате чего произошло существенное изменение его площади без получения разрешительной документации и т.д. ".

Данные обстоятельства также являются существенными для настоящего дела и не были известны на момент его рассмотрения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 по делу№А40-151108/2017-149-1457 установлено: "ЗАО «НЕКСИ» не осуществляло строительства и реконструкции указанного объекта, поскольку указанное строение находилось в аренде у ООО «Техреал»".

Указанные обстоятельства также находят свое отражение в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2017 по делу № А40-35161/17-10-320, согласно которому установлено, что без письменного согласия арендодателя (ЗАО «НЕКСИ») арендатор (ООО «Техреал») произвел на объекте аренды перепланировку.

Таким образом, судом установлено, что в действиях ЗАО «НЕКСИ» отсутствует состав административного правонарушения.

Данное решение вступило в законную силу 07.02.2018 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.03.2018 по делу №А40-256084/2017-92-1995, оставленным без изменения постановлением   Девятого   арбитражного   апелляционного   суда   от 30.05.2018 признано   незаконным   и   отменено постановление Мосгосстройнадзора о привлечении ЗАО «НЕКСИ» к административной ответственности в качестве застройщика (ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ - Строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство). Этим решением прямо установлено: "ЗАО «НЕКСИ» никогда не осуществляло никакого строительства и никакой реконструкции строения 2 по адресу: ул. ФИО3, д. 12".

Указанное строение 2 вместе с другими принадлежащими ЗАО «НЕКСИ» на праве собственности строениями 1, 3, 4 и земельным участком под ними в течение нескольких лет находятся в аренде у ООО «Техреал».

Реконструкцию и эксплуатацию строения 2 по адресу: ул. ФИО3, д. 12 осуществляло ООО «Техреал», как выяснилось в дальнейшем, в нарушение условий договора аренды и без письменного согласования с ЗАО «НЕКСИ».

ЗАО «НЕКСИ» не осуществляет хозяйственную деятельность (кроме сдачи в аренду) ни в одном из строений по указанному адресу, не являлось застройщиком, никаких договоров по строительству не заключало. Всю производственно-хозяйственную деятельность по указанному адресу вело и ведёт ООО «Техреал».

В документах, составленных Мосгосстройнадзором, не содержится информации о том, при каких обстоятельствах административным органом установлен факт осуществления строительства ЗАО «НЕКСИ», время выполнения указанных работ в здании, конкретные виды данных работ, отсутствуют какие-либо технические параметры надстройки, её размеры и т.д.

Доказательств того, что административным органом произведена фиксация изменений здания в ходе проведения выездной проверки - материалы фотосъемки (в том числе носители этих материалов) к документам, составленным в ходе проверки, не приложены и на составление и наличие этих материалов административным органом не указано.

Отсутствие доказательств и невыяснение Мосгосстройнадзором этих и других обстоятельств привело к необоснованному вменению ЗАО «НЕКСИ» вины в совершении правонарушения".

Более того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.05.2018 по этому делу представитель Мосгосстройнадзора пояснил, что, действительно, несколькими судебными актами установлено, что эксплуатацию строения 2 по ул. ФИО3, д.12 осуществляет ООО «Техреал», а ЗАО «НЕКСИ» не осуществляет эксплуатацию, поэтому Мосгосстройнадзор признаёт и согласен, что ЗАО «НЕКСИ» является  ненадлежащим лицом для привлечения к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2018 по делу № А40-252569/17-130-2183, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018, предписание Мосгосстройнадзора, полностью тождественное тому, за неисполнение которого ЗАО «НЕКСИ» было привлечено к административной ответственности по настоящему делу, признано незаконным.

При этом судом установлено, что «в связи с отсутствием работ по строительству или реконструкции, отсутствуют и законные основания для проведения строительного надзора".

Порядок эксплуатации здания не относится в соответствии со ст. 54 ГрК РФ к вопросам строительного надзора, а, следовательно, орган строительного надзора не вправе проводить проверки вне рамок строительного надзора и давать предписания, не относящиеся к его компетенции, что прямо запрещено подпунктом 1 ст. 15 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 N 294-ФЗ».

Таким образом, в действиях ЗАО «НЕКСИ» отсутствует состав административного правонарушения.

Кроме того суд отмечает, что на дату изготовления резолютивной части решения от 26.11.2018 г., которая в соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 176 АПК РФ считается датой принятия решения годичный срок давности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ для привлечения ЗАО «НЕКСИ» к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ за неисполнение предписания Мосгосстройнадзора об устранении выявленных нарушений от  15.02.2017 № 1214/17 со сроком устранения до 10.03.2017 г. истек.

В соответствии с ч. 2 ст. 206 АПК РФ, по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

На основании ст.ст. 2.1, 2.10, 4.5, 19.5 (ч. 6) 23.1, 24.1, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2 КоАП РФ, руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 205-206 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления Комитета государственного строительного надзора г. Москвы к Закрытому акционерному обществу «НЕКСИ» (ИНН 

<

***>, дата государственной регистрации 04.02.2002, адрес: Москва, ул. ФИО3, 12) о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 29.03.2017 г. б\н.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.