ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

28.03.2025

Дело № А40-119926/24

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2025

Полный текст постановления изготовлен 28.03.2025

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей В.А. Корниенко, Ю.С. Петропавловской

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН":                 ФИО1 по доверенности от 18.07.2024;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве:                ФИО2 по доверенности от 10.01.2025;

от государственного казенного учреждения города Москвы "УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА": ФИО3 по доверенности                  от 28.10.2024;

от государственного казенного учреждения города Москвы "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА":

от публичного акционерного общества "СБЕРБАНК РОССИИ": ФИО4 по доверенности 13.08.2024;

от акционерного общества "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2024, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2024 по делу № А40-119926/24 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании решения незаконным

третьи лица: государственное казенное учреждение города Москвы"УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА", государственное казенное учреждение города Москвы "УПРАВЛЕНИЕКАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА", публичное акционерное общество"СБЕРБАНК РОССИИ", акционерное общество "ЕДИНАЯЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН" (далее - ООО "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 17.04.2024 №077/10/104-4954/2024.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение города Москвы "УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНО-МОСТОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - ГКУ "УДМС"), государственное казенное учреждение города Москвы "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее – ГКУ «УКС»), публичное акционерное общество "СБЕРБАНК РОССИИ" (далее – ПАО Сбербанк), акционерное общество "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА" (далее – АО «ЕЭТП»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2024, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда              от 06.12.2024, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, и принять новый судебный акт.

В отзыве на кассационную жалобу общество возражает против ее удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представитель ООО "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ГКУ "УДМС" требования кассационной жалобы поддержал.

Представитель ПАО Сбербанк оставил разрешение кассационной жалобы на усмотрение суда.

ГКУ «УКС», АО «ЕЭТП» своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для их отмены в связи со следующим.

Как установлено судами, ГКУ "УДМС" выступило организатором проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по замене окон на шумозащитные по объекту: "Реконструкция 2-го Грайвороновского пр-да на участке между Рязанским пр-ктом и железнодорожной веткой "Новопролетарская". Начальная (максимальная) цена контракта -                             37 697 087,22 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 25.03.2024 № ИЭА1 ООО "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН" признано победителем аукциона

09.04.2024 заказчиком принято решение о признании участника уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением обеспечения исполнения государственного контракта.

17.04.2024 антимонопольным органом было принято решение о включении сведений в отношении ООО "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН" в реестр недобросовестных поставщиков.

Вышеизложенное послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Законом); формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного требования.

При этом суды исходили из того, что общество приняло все зависящее              от него меры, чтобы подписать контракт и обеспечить его исполнение, что свидетельствует о его добросовестности и отсутствии намерения уклониться              от заключения контракта.

Как указали суды, в данном случае направленности воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона на уклонение                   от заключения контракта не имеется: после размещения заказчиком протокола подведения итогов определения победителя, общество обратилось к индивидуальному предпринимателю с целью получения помощи в размещении заявок на выпуск банковской гарантии; 26.03.2024 были размещены заявки на выпуск банковских гарантий в 12 различных банках и по всем заявкам получены отказы; 05.04.2024 обществом была размещена заявка на выпуск банковской гарантии на площадке "РОСЭЛТОРГ Финансовый сервис", но все банки также отказали по данной заявке; далее обществом была направлена заявка на выпуск банковской гарантии в ПАО Сбербанк, предварительно заявка на выпуск банковской гарантии была одобрена - 09.04.2024 был выставлен счет на оплату услуг по выпуску банковской гарантии, который был оплачен, вместе с тем в дальнейшем вновь был получен отказ в предоставлении банковской гарантии.

Суды также указали, что из представленных заявителем бухгалтерских и банковских документов следует, что общество не располагало на открытых расчетных счетах необходимой суммой денежных средств в указанные даты, и как следствие, не имело возможности обеспечить внесение денежных средств в счет обеспечения исполнения контракта.

Также суды исходили из того, что общество начало предпринимать меры для исполнения указанного контракта: им был произведен заказ окон и материалов для исполнения контракта на сумму 20 372 125,65 руб.,  отметив, что указанный заказ сформирован 19.03.2024, когда как победителем общество признано 25.03.2024.

Суд кассационной инстанции с указанными выводами судов согласиться не может.

В силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, представление обеспечения исполнения контракта, исходя из императивного характера и буквального толкования указанной нормы является прямой обязанностью участника закупки. Непредставление обеспечения исполнения контракта является самостоятельным и достаточным основанием для признания победителя недобросовестным и уклонившемся от заключения контракта.

Отсутствие надлежащего обеспечения исполнения контракта указывает на незаинтересованность победителя в заключении государственного контракта, а также свидетельствует о недобросовестности победителя, халатности и о нарушении публично-правового порядка, поскольку заказчик в конечном итоге не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить при заключении контракта в соответствии с его условиями.

Судами не учтено, что как Законом о контрактной системе, так и контрактом предусмотрены различные способы представления обеспечения.

Как отмечал антимонопольный орган в судах, согласно п. 9.2 проекта контракта у победителя имелась возможность избрать иной способ обеспечения исполнения контракта, а именно предоставить обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет заказчика.

Вопреки выводам судов, отсутствие денежных средств на расчетных счетах юридического лица свидетельствует о его неплатежеспособности.

Судами не учтено, что подав заявку на участие в закупочной процедуре, общество конклюдентно согласилось со всеми условиями аукционной документации, с процедурой проведения электронного аукциона и как следствие, приняло на себя все риски. При этом общество также подтвердило возможность представить надлежащее обеспечение исполнения контракта либо путем предоставления обеспечения с помощью банковской гарантии, либо путем внесения денежных средств на счет заказчика.

Победитель, являясь субъектом правоотношений, возникающих в контрактной сфере закупок, несет все риски, сопутствующие предпринимательской деятельности, в связи с чем, непредставление обеспечения исполнения государственного контракта является основанием для применения к нему мер публично-правовой ответственности, вне зависимости от отказов банковских организаций в выдаче банковских гарантий.  С момента признания общества победителем процедуры у последнего возникает две самостоятельных обязанности: подписание проекта контракта и представление надлежащего обеспечения; при этом неисполнение каждой из них является основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта.

С учетом изложенного отказ банков в выдаче банковской гарантии и отсутствие денежных средств для внесения в качестве обеспечения исполнения контракта, не могут служить основанием для невключения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Действуя в рамках заключения и исполнения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Вопреки выводам судов, заказ окон и материалов ранее подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), равно как и факт наличия у общества товара сами по себе не свидетельствуют о добросовестности его действий при заключении контракта. Наличие или отсутствие товара не соотносится с исполнением обязанностей, предусмотренных пунктами 1, 2             части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе.

При таких условиях суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебные акты приняты при неправильном применении норм материального права, в связи с чем, подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется и необходимость в дополнительном исследовании доводов и доказательств отсутствует, суд округа, руководствуясь положениями пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН".

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2024, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2024 по делу                           № А40-119926/24 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "СУПЕРМАРКЕТ ОКОН" отказать.

Председательствующий судья                                                    О.В. Анисимова

Судьи                                                                                                            В.А. Корниенко

ФИО5