Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-234058/2020-146-1667

23 марта 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 18 марта 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 марта 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Развитие» (121069, 

<

...>, кабинет 2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.02.2003, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 18.07.2008, юридический адрес: 123423, 

<

...>) 

третье лицо: ООО «Торговый Дом ВМ» (121596, 

<

...>, эт 1, пом II, ком 20, ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным и отмене Решения  от 04.09.2020 по делу № 050/05/28-1093/2020;

при участии: от заявителя – неявка, извещен; от заинтересованного лица – ФИО3 (Паспорт, доверенность № 03/219И3/19 от 06.12.2019, Диплом); от третьего лица – неявка, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Развитие» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Московского областного УФАС России от 04.09.2020 по делу № 050/05/28-1093/2020. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «Торговый Дом ВМ».  

От заявителя и третьего лица представители в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без их участия в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве. 

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, заслушав представителя антимонопольного органа, оценив на основании статьи 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Московского областного УФАС России от 04.09.2020 по делу № 050/05/28-1093/2020  ООО «Специализированный застройщик «Развитие» был признан нарушившими требования части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»  (далее - Закон о рекламе) при распространении рекламы на рекламной конструкция, установленной по адресу: Московская область, Истринский район, а/д М9 «Балтия» 56 км + 150 м, справа (сторона Б) (далее - Рекламная конструкция), следующего содержания: «СОБЫТИЕ в Раменках/КВАРТИРЫ ЕВРОПЕЙСКОГО ФОРМАТА/ДОНСТРОЙ/84952419999».

Посчитав указанное решение Московского областного УФАС России незаконным, необоснованным, нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В обоснование заявленных требований общество указывает на отсутствие в его действиях нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку полагает, что при распространении рекламы не было нарушено требований действующего законодательства.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

В соответствии с подп. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, антимонопольный орган осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт принят уполномоченным органом в пределах компетенции, определенной указанными нормативными правовыми актами, что не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно материалам антимонопольного дела в Московское областное УФАС России из Администрации городского округа Истра Московской области (далее - Администрация) поступили материалы мониторинга мест размещения наружной рекламы, а также рекламы, размещаемой на общественном транспорте на предмет выявления рекламы, связанной с привлечением денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рассмотрев представленные сведения, Управлением установлено, что объектом рекламирования в рассматриваемой рекламе являются квартиры в строящемся жилом комплексе «СОБЫТИЕ».

Индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение: «ДОНСТРОЙ».

Коммерческое обозначение индивидуализирующее объект капитального строительства (наименование жилого комплекса): «Событие».

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе, реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте размещения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, может содержать коммерческое обозначение, индивидуализирующее объект (группу объектов) капитального строительства (в случае строительства многоквартирных домов - наименование жилого комплекса), если такое коммерческое обозначение (наименование жилого комплекса) указано в проектной декларации (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 304-ФЗ).

В соответствии с частью 7 статьи 28 Закона о рекламе в редакции от 13.07.2020, реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать адрес сайта единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на котором осуществляется размещение проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, может содержать коммерческое обозначение, индивидуализирующее объект (группу объектов) капитального строительства (в случае строительства многоквартирных домов - наименование жилого комплекса), если такое коммерческое обозначение (наименование жилого комплекса) указано в проектной декларации.

В соответствии с Проектной декларацией, размещенной на сайте https://donstroy.com/zhilye-kompleksy/sobytie?id=undefined, фирменным наименованием застройщика является: ООО «Специализированный застройщик «Развитие».

Согласно письму ФАС России от 22.11.2010 № АК/40675 для обеспечения доступа к тексту проектной декларации может быть приведено указание на место, способ, где или с помощью которого можно получить необходимые сведения (адрес сайта в Интернете, адрес офисов, в которых можно получить информацию, номера справочных телефонов, указание на средства массовой информации, в которых опубликована данная декларация, и т.п.). 

Вместе с тем, указание адреса сайта в Интернете самого по себе, без информации о том, что по указанному адресу можно ознакомиться с проектной декларацией, не отвечает требованию части 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Аналогичная позиция выражена в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление Пленума ВАС №58), согласно которому реклама должна содержать указание на конкретный источник необходимой информации. Наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности, предусмотренной частью 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Кроме того, сведения о месте размещения проектной декларации и фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение должны быть выполнены читаемым шрифтом и на контрастном фоне. Использование мелкого шрифта для указания информации о застройщике и проектной декларации, а также использование цветовой гаммы, затруднительной для восприятия, вводит потребителя в заблуждение и искажает содержание рекламы, свидетельствуя о ее недобросовестности, хотя формально требуемые данные о финансовой услуге в рекламе присутствуют.

Как следует из пункта 28 Постановления Пленума ВАС №58, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Таким образом, в случае изложения в рекламе существенных для восприятия объекта рекламирования сведений нечитаемым шрифтом, такая реклама содержит признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку несмотря на формальное указание в рекламе сведений, обязательных к размещению в рекламе, фактически данные сведения в рекламе не воспринимаются, то есть отсутствуют.

При оценке рекламы следует учитывать то, что исходя из понятия рекламы она предназначена для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

При этом то обстоятельство, что нормами Закона о рекламе не установлен размер шрифта, не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку как следует из положений статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.07.2019 по делу № А42-9111/2018.

В случае когда условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, отсутствие которой способно обмануть их ожидания, сформированные рекламой, формально присутствуют в рекламе, однако форма представления сведений такова, что данная информация не может быть воспринята потребителями, следует признать, что данные сведения не были доведены для неопределенного круга лиц надлежащим образом, в связи с чем потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно предлагаемой услуги.

Учитывая изложенное, рассматриваемая реклама должна содержать фирменное наименование (наименование) застройщика и сведения о месте размещения проектной декларации читаемым контрастным шрифтом.

Согласно представленному макету рекламы и материалам антимонопольного дела, сведения о месте размещения проектной декларации размещены в правом нижнем углу мелким серым шрифтом на черном фоне, таким образом, несмотря на формальное указание в рекламе необходимых сведений, обязательных к размещению в рекламе, фактически данные сведения в рекламе не воспринимаются, то есть отсутствуют.

Кроме того, как следует из материалов антимонопольного дела между Заявителем и ООО «Торговый дом ВМ» заключен договор на оказание услуг № ПД-00120140 от 27.04.2020 (далее - Договор), согласно которому ООО «Торговый дом ВМ» обязуется по заданию Заявителя оказать услуги по: изготовлению (печать) рекламных материалов по макетам Заявителя; размещению рекламных материалов Заявителя на рекламных конструкциях, определённых в Приложениях на Договору; монтажу/демонтажу рекламных материалов Заявителя.

Согласно пункту 2.4.1. Договора Заявитель обязан, предоставить макеты рекламных материалов для целей Договора согласованный сторонами способом, если по условиям соответствующего приложения к Договору, ООО «Торговый дом ВМ» изготавливает рекламные материалы.

В соответствии с пунктом 2.4.4 Договора, Заявитель гарантирует, что содержание рекламных материалов соответствует действующему законодательству Российской Федерации.

Таким образом, ответственность за содержание рекламных материалов несет Заявитель.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение части 7 статьи 28 Закона о рекламе несет рекламодатель. Рекламодателем спорной рекламы является ООО «Специализированный застройщик «Развитие».

По мнению суда, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правомерными и соответствуют представленным в дело доказательствам. 

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Московского областного УФАС России является законным и обоснованным.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения Московского областного УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Развитие» отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

ФИО1