156/2017-5517(1) 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru  

ПОСТАНО ВЛЕНИЕ

 

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу

Дело № А65-12951/2016

г.Самара

25 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2017 года  Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2017 года  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Семушкина В.С., судей Поповой Е.Г., Сергеевой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 18.01.2017 в помещении суда апелляционную  жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на  решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.09.2016 по делу № А65-12951/2016  (судья Кириллов А.Е.), принятое по заявлению акционерного общества «ТНТ-Телесеть»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Москва, к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,  

об оспаривании решения и предписания, в судебном заседании приняли участие: 

представитель акционерного общества «ТНТ-Телесеть» ФИО2 (доверенность от  01.01.2017 № 0062-ТНТ-2016),  

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан  ФИО3 (доверенность от 09.01.2017 № АГ-02/23),  

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «ТНТ-Телесеть» (далее - АО «ТНТ-Телесеть», общество)  обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании  незаконными (недействительными) решения от 04.03.2016 (в полном объеме изготовлено  11.03.2016) по делу № 08-13/2016 и предписания от 04.03.2016 по делу № 08-13/2016 о  прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принятых  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее -  антимонопольный орган).  

Решением от 09.09.2016 по делу № А65-12951/2016 Арбитражный суд Республики  Татарстан заявление общества удовлетворил.  

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просил отменить решение суда  первой инстанции.  

АО «ТНТ-Телесеть» апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в  отзыве на нее.  

На основании ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ) судебное заседание откладывалось с 23.11.2016 на 16.12.2016, с 16.12.2016  на 18.01.2017.  

В связи с нахождением в служебной командировке судьи Драгоценновой И.С.  определением от 16.12.2016 произведена ее замена на судью Попову Е.Г.; судебное  разбирательство произведено с самого начала (ч.5 ст.18 АПК РФ).  

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании апелляционную жалобу  поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное и  необоснованное.  

Представитель АО «ТНТ-Телесеть» апелляционную жалобу отклонила, просила  оставить решение суда первой инстанции без изменения.  

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы,  приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, в выступлении представителей сторон в  судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующее.  

Как видно из материалов дела, АО «ТНТ-Телесеть» осуществляет трансляцию  телеканала «ТНТ» на территории Республики Татарстан на основании лицензии от  25.12.2015 серия ТВ № 27447 на осуществление деятельности в области телевизионного  вещания и, соответственно, является рекламораспространителем рекламы на этом  телеканале.  

07.12.2015 в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением ч.12 ст.14  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) при  трансляции рекламы на телеканале «ТНТ» в г.Казани антимонопольный орган в период с 18  час 01 мин до 18 час 15 мин произвел запись указанного телеканала для измерения  соотношения громкости звука рекламы с прерываемой ею телепрограммой (телепередачей).  

Для проведения необходимых измерений данная запись была направлена в ФАС  России.  

Согласно протоколу измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего  уровня прерываемой рекламой телепрограммы и протоколу измерений громкости  аудиофрагментов телеканала «ТНТ» от 12.01.2016 уровень громкости звука рекламы 1  превышает уровень громкости звука пострекламного фрагмента на 1,87 дБ (наименование  файла: «3_реклама1.wav», «6_фрагмент2.wav» соответственно), что свидетельствует о  нарушении ч.12 ст.14 Закона № 38-ФЗ.  

Поручением от 22.01.2016 № АК/3074/16 ФАС России наделило Татарстанское УФАС  России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении АО «ТНТ- Телесеть» по факту распространения рекламы, транслировавшейся на телеканале «ТНТ»  07.12.2015 в период с 18 час 01 мин до 18 час 15 мин в г.Казани, уровень звука которой  превышает уровень звука прерываемой ею телепередачи.  

10.02.2016 антимонопольный орган вынес определение о возбуждении производства по  делу № 08-13/2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе.  

По результатам рассмотрения дела № 08-13/2016 антимонопольный орган принял  решение от 04.03.2016 (в полном объеме изготовлено 11.03.2016) о признании рекламы АО  «ТНТ-Телесеть», транслировавшейся 07.12.2015 в период с 18 час 01 мин до 18 час 15 мин в  г.Казани на телеканале «ТНТ», нарушающей ч.12 ст.14 Закона № 38-ФЗ, и выдал обществу  предписание от 04.03.2016 о прекращении распространения рекламы, превышающей уровень  громкости звука прерываемой ею телепередачи, телепрограммы, на телеканале «ТНТ».  

АО «ТНТ-Телесеть», не согласившись с решением и предписанием антимонопольного  органа, обратилось в арбитражный суд. В обоснование заявления общество сослалось на то,  что при осуществлении измерений антимонопольным органом не были учтены технические  и метрологические характеристики использованного средства измерения (комплекс  программно-аппаратный «АСК-громкость»), установленные в эксплуатационных  документах, следовательно, результаты таких измерений не могут считаться достоверными и  не могут быть использованы в качестве доказательства по делу о нарушении  законодательства о рекламе; истинное значение величины превышения уровня громкости  звука рекламы 1 над уровнем громкости звука пострекламного фрагмента, с учетом  погрешности «АСК-громкость», лежит в пределах от 1,4 дБ до 2,2 дБ.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества, не учел следующего. 

Закон № 38-ФЗ применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее  производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской  Федерации.  

Целями Закона № 38-ФЗ являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе  соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации  

единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение  добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства  и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.  

В соответствии с п.1 ст.3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,  адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к  объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение на рынке.  

Согласно ч.1 и 12 ст.14 Закона № 38-ФЗ прерывание телепрограммы или телепередачи  рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации  рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за  исключением прерывания спонсорской рекламой.  

При трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука  сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень  громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи. Соотношение  уровня громкости звука рекламы и уровня громкости звука прерываемой ею телепрограммы  или телепередачи определяется на основании методики измерения уровня громкости звука  рекламы в телепрограммах и телепередачах, утвержденной федеральным антимонопольным  органом и разработанной на основе рекомендаций в области нормирования звуковых  сигналов в телерадиовещании, утвержденных федеральным органом исполнительной власти,  осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и  нормативно-правовому регулированию в сфере массовых коммуникаций и средств массовой  информации. Выявление превышения уровня громкости звука рекламы над средним уровнем  громкости звука прерываемой ею телепрограммы или телепередачи осуществляется  антимонопольным органом как в ходе наблюдения за соблюдением требований к уровню  громкости звука рекламы, проводимого в порядке, установленном федеральным  антимонопольным органом, так и в результате проведения плановых или внеплановых  проверок соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в  соответствии со ст.35.1 Закона № 38-ФЗ.  

Методика измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня  громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы утверждена Приказом ФАС  России от 22.05.2015 № 374/15 (далее - Методика № 374/15).  

Данная методика определяет порядок проведения измерений соотношения уровня  громкости звука рекламы или информации о телепередачах или радиопередачах,  транслируемых по соответствующему телеканалу или радиоканалу, и прерываемой ими  телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи.  

П.4 Методики № 374/15 установлено, что запись фрагмента эфира телепрограммы,  телепередачи в виде медиафайла, содержащего звуковую и видеоинформацию (запись  телепрограммы) или запись фрагмента эфира радиопрограммы, радиопередачи в виде  медиафайла, содержащего звуковую информацию (запись радиопрограммы) для целей  измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими  телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи осуществляется  сотрудниками антимонопольного органа.  

В соответствии с п.2 Методики № 374/15 при трансляции рекламы уровень громкости ее  звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не  должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы  или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи.  

Как установлено в п.7 Методики № 374/15, измерение громкости звукового  сопровождения каждого из указанных в п.6 данной методики фрагментов производится в  единицах уровня громкости звукового сигнала относительно максимального значения  цифровой шкалы (LUFS). Разница между значениями измеренных громкостей звука  

фрагментов определяется в единицах громкости, равных децибелам. В протокол измерений  заносится разность громкостей звука фрагментов в децибелах.  

Значение громкости звука блока рекламы или анонсов не должно превышать значение  громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента более чем на 1,5 дБ.  

Согласно п.9 Методики № 374/15 результат каждого измерения громкости звукового  сопровождения указанных в п.6 данной методики фрагментов заносится в протокол  измерений. Результат измерений заносится в протокол измерений согласно показаниям в  ручном режиме сотрудником, проводящим измерения, либо в печатном виде, либо в виде  файла в электронной форме, формируемого средством измерения.  

Средство измерения - комплекс программно-аппаратный «АСК-громкость» было  разработано ООО «АСК Экспресс» для целей государственного надзора антимонопольным  органом за соблюдением соответствия уровня громкости звука рекламы уровню громкости  звука прерываемых ею телепрограмм и утверждено Приказом Росстандарта от 16.04.2015   № 448 «Об утверждении типов средств измерений».  

Согласно метрологическим и техническим характеристикам, определенным в  приложении к свидетельству № 58595 «Об утверждении типа средств измерений» «АСК- громкость», пределы допускаемой погрешности измерений разности уровней интегральной  громкости сигналов длительностью от 5 с до 300 с составляет ±0,4 дБ.  

По мнению АО «ТНТ-Телесеть», антимонопольный орган неправомерно не принял во  внимание указанную погрешность «АСК-громкость».  

Суд апелляционной инстанции этот довод общества отклоняет. 

В соответствии с ч.12 ст.14 Закона № 38-ФЗ уровень громкости звука рекламы и  сообщения о рекламе не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой  рекламой телепрограммы или телепередачи, то есть Закон № 38-ФЗ не предусматривает  разницу уровней громкости звука рекламы и прерываемой ею телепередачи.  

Диапазон допустимого отклонения от нулевого значения разностей уровней громкости  звука рекламы и телепередачи, предусмотренный п.7 Методики № 374/15, составляет 1,5 дБ и  включает в себя погрешность измерений «АСК-громкость» (± 0,4 дБ).  

Установленное Методикой № 374/15 допущение исключает необходимость учета каких- либо погрешностей измерительного прибора.  

Из протокола измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня  громкости прерываемой рекламой телепрограммы от 12.01.2016 и протокола измерений  громкости аудиофрагментов телеканала «ТНТ» от 12.01.2016 № 928198 следует, что уровень  громкости звука рекламы 1 превышает уровень громкости звука пострекламного фрагмента  на 1,87 дБ (наименование файла: «3_реклама1.wav», «6_фрагмент2.wav» соответственно),  что значительно превышает допустимое значение, установленное п.7 Методики № 374/15.  

Таким образом, антимонопольный орган правильно счел рекламу, транслировавшуюся  07.12.2015 в период с 18 час 01 мин до 18 час 15 мин в г.Казани на телеканале «ТНТ»,  нарушающей требования ч.12 ст.14 Закона № 38-ФЗ.  

Довод АО «ТНТ-Телесеть» о том, что продолжительность исследовавшегося  пострекламного фрагмента (339,02 секунды) превышала 300-секундный предел, указанный в  эксплуатационных документах «АСК-громкость», и, соответственно, точное значение  погрешности измерений и достоверность результатов таких измерений не могут быть  определены, подлежит отклонению, поскольку это превышение является незначительным и  на результаты измерения не влияет.  

Кроме того, при более длительном измеряемом фрагменте устанавливается наиболее  точное среднее, приближенное к истинному значение уровня громкости звука фрагмента, так  как оно определяется из большего количества звуковых сигналов.  

Таким образом, полученные в результате измерения всей длительности рекламы и  телепередачи (телепрограммы) данные будут отражать наиболее точный средний уровень  громкости, как рекламы, так и телепередачи (телепрограммы).  

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Одиннадцатого арбитражного  апелляционного суда от 16.11.2016 по делу № А65-12955/2016 с участием тех же лиц.  

В силу ч.2 ст.201 АПК РФ требование о признании недействительным ненормативного  акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные  полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух  обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и  законные интересы заявителя.  

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из условий является основанием для  отказа в удовлетворении требований заявителя.  

Исходя из ст.ст.65 и 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия  государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами,  должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия),  возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.  

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности должен доказать заявитель.  

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и  предписание антимонопольного органа соответствуют закону и не нарушают права и  законные интересы АО «ТНТ-Телесеть» в сфере предпринимательской или иной  экономической деятельности, в связи с чем заявление общества удовлетворению не  подлежит.  

На основании п.2 ст.269 АПК РФ суд апелляционной инстанции отменяет решение суда  первой инстанции в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм  материального права (п.4 ч.1 ст.270 АПК РФ) и принимает новый судебный акт, которым  отказывает АО «ТНТ-Телесеть» в удовлетворении заявления.  

Судебные расходы по настоящему делу относятся на АО «ТНТ-Телесеть» в силу ст.110  АПК РФ.  

В соответствии со ст.104 АПК РФ и ст.333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции  возвращает АО «ТНТ-Телесеть» из федерального бюджета государственную пошлину в  сумме 3 000 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 25.05.2016 № 2050 при  обращении в суд первой инстанции.  

Руководствуясь статьями 104, 110, 112, 268-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 сентября 2016 года по делу   № А65-12951/2016 отменить.  

Принять новый судебный акт. 

В удовлетворении заявления акционерного общества «ТНТ-Телесеть» отказать.  

Возвратить акционерному обществу «ТНТ-Телесеть» из федерального бюджета  государственную пошлину в сумме 3 000 (Три тысячи) руб.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.  

Председательствующий В.С. Семушкин 

Судьи Е.Г. Попова 

 Н.В. Сергеева