АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

Р Е Ш Е Н И Е

 

Именем Российской Федерации

Дело № А40-241161/2016-84-2094

г. Москва

20 марта 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2017 г. Полный текст решения изготовлен 20 марта 2017 г. 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело  

по заявлению: ООО «Промтехэкспертиза» 

к ответчикам/заинтересованным лицам:: УФАС по г.Москве,  третье лицо: ГУП «Московский метрополитен», ФАС России  о признании незаконным заключения от 07.11.2016 г. по делу № 2-19-12658/77-16,   

при участии в судебном заседании:  

от заявителя: ФИО2(паспорт,дов. № 445 от 26.12.2016 г.); ФИО3(паспорт, дов. № 8 от 04.05.2016г.); ФИО4(паспорт, дов. № 445 от  26.12.2016 г.);  

от ответчика: ФИО5(удостов., дов. № 3-46 от 28.12.2016г.); 

от третьего лица: не явился, извещен; ФАС России: ФИО6 (удостов.,  дов. № ИА/67967/16 от 04.10.2016 г.);  

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Промтехэкспертиза» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с  требованием с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке ст.  49 АПК РФ, к УФАС по г.Москве о признании незаконными действия по установлению  факта уклонения от заключения договора с ГУП «Московский метрополитен» в  действиях ООО «ПРОМТЕХЭКСПЕРТИЗА» (ИНН 

<

***>), рекомендации  включить сведения об ООО «ПРОМТЕХЭКСПЕРТИЗА» (ИНН 

<

***>) в реестр  недобросовестных поставщиков, выдаче соответствующего заключения от 07.11.2016г.  по делу № 2-19-12658/77-16.  

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.  

Ответчик требования заявителя не признал, просили отказать в удовлетворении по  основаниям, изложенных в письменном отзыве, ссылаются на то, что заявитель не  доказал нарушение оспариваемым ненормативным актом его прав и законных  интересов, решения принято в пределах компетенции ответчиков с соблюдением норм  материального и процессуального права.  

Представитель ФАС России против заявленных требований возражал, представил  отзыв.  

Представитель ГУП «Московский метрополитен» в судебное заседание не явился,  надлежащим образом извещен. Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 123, 156  АПК РФ без его участия.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, изучив  представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.  

Спор возник из административных правоотношений о признании  недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного  законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.  ст. 197 - 201 АПК РФ.  

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума  ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с  применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием  для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным,  является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно- правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых  интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим  требованиям.  

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц  арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта  или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый  акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие)  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий)  госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному  нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом,  действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Как следует из материалов дела, ГУП «Московский метрополитен» проводило  аукцион в электронной форме на право заключения договора на проведение экспертизы  промышленной безопасности оборудования.  

28.09.2016 г. комиссией по закупкам ГУП «Московский метрополитен» было  принято решение о заключении договора с единственным допущенным участником -  ООО «Промтехэкспертиза».  

Согласно п. 3.14.9. Документации о закупке, в случае если до участия в аукционе  был допущен один участник или в аукционе участвовал один участник, Заказчик в  течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, вправе передать  единственному участнику закупки для подписания проект договора, составленный на  условиях, предусмотренных аукционной документацией и приложенного к ней проекта  договора, и на условиях, указанных в заявке участника закупки, по начальной  (максимальной) цене договора (цене лота), указанной в извещении о проведении  аукциона, или иной согласованной с указанным участником закупки цене договора, не  превышающей начальной (максимальной) цены договора (цены лота)».  

В соответствии с п. 28 Информационной карты аукциона, «Договор, заключается  не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов аукциона  и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола (28.09.2016 г.).  

Во исполнение п. 3.14.9. Документации о закупке 03.10.2016 г. заказчик разместил  на электронной площадке договор.  

Согласно 3.14.4. Документации о закупке, Победитель закупки в течение 2 (двух)  рабочих дней со дня получения проекта договора направляет оператору электронной  площадки проект договора, подписанный электронной подписью лица, имеющего  право действовать от имени Победителя.  

Учитывая изложенные обстоятельства, Победитель должен был подписать  договор посредством электронной подписи с 04.10.2016 г. до 05.10.2016 г.  включительно.  

26.10.2016 г. ГУП «Московский метрополитен» в Управление Федеральной  антимонопольной службы по г. Москве было подано заявление о признании ООО  «Промтехэкспретиза» уклонившимся от заключения договора и включении сведений о  нем в реестр недобросовестных поставщиков (дело № 2-19-12658/77-16).  

07.11.2016 г. Комиссией Московского УФАС России было принято решение по  делу № 2-19-12658/77-16 и выдано заключение (исх. № ИШ/56000 (1-2) от 25.11.2016  г.) согласно которого комиссия заключила следующее: в действиях ООО  «Промтехэкспертиза» установлен факт уклонения от заключения договора с ГУН  «Московский метрополитен», рекомендовано включить ООО «Промтехэкспертиза» в  реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.  

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в Арбитражный  суд с требованием о признании действий ответчика незаконными.  

В обоснование заявленных требований общество "Промтехэкспертиза" ссылается  на отсутствие как такового факта уклонения от заключения договора, указывает на  объективные обстоятельства, воспрепятствовавшие подписанию договора с его  стороны, а также на неверное толкование норм материального права со стороны  антимонопольного органа и неполное выяснение всех значимых для дела  обстоятельств.  

Заявитель указывает на обстоятельства непреодолимой силы, которые не  позволили в сроки, указанные в документации о закупке, подписать договор.  

Так, общество "Промтехэкспертиза" ссылается на наличие технических сбоев в  оборудовании, обеспечивающем интернет-соединение в период с 02.10.2016 по  12.10.2016, что подтверждается письмами и справками общества с ограниченной  ответственностью "Техподдержка", которое осуществляло техническое сопровождение  деятельности заявителя.  

При этом, как указывает заявитель, возможность подписания договора с  заказчиком он утратил еще 05.10.2016, когда электронной торговой площадкой был  заблокирован доступ к функции подписания договора.  

Кроме того, общество "Промтехэкспертиза" ссылается на то, что комиссией  Московского УФ АС России не были учтены положения закупочной документации,  которые устанавливают срок на заключение договора в течение двух дней с момента  получения его проекта, то есть, в настоящем случае, в период с 03.10.2016 по  05.10.2016.  

Таким образом, полагает заявитель, антимонопольный орган сделал неверный  вывод о возможности заключения договора до 19.10.2016.  

При этом заявитель также указывает на ненаправление бумажного экземпляра  проекта договора в свой адрес, в связи с чем он был лишен возможности его  подписания и направления его в адрес заказчика без использования электронно- вычислительных систем.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.  

Согласно ч. 2 ст. 5 Федеральною закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках  товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках)  в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки,  уклонившихся от заключения договоров.  

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков  является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях  обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения  закупки обязательств.  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211  утверждены Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных  участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган  исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных  поставщиков, а также Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.  

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков регламентируется  порядок действий осуществляемых уполномоченным органом при осуществлении  проверки на предмет включения сведений о лице в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Таким образом, при проведении такой проверки антимонопольному органу  необходимо рассмотреть вопрос о наличии в действиях лица, с которым  предполагалось заключить договор, признаков недобросовестности, то есть действий  (бездействия), с безусловностью свидетельствующих о вине данного лица в  неподписании (не заключении) договора.  

При этом заключение договора по результатам такой закупки носит гражданско- правовой характер, хотя и со значительным публичным элементом (поскольку  заказчиком в данных правоотношениях является лицо со специальной  правосубъектностью).  

В связи с этим, к спорным правоотношениям следует применять нормы  гражданского права об определении вины лиц. нарушивших свое обязательство, а  также устанавливающие критерии добросовестности (недобросовестности) при  

реализации своих прав и обязанностей, с учетом особенностей, установленных  Законом о закупках.  

ООО "Промтехэкспертиза", реализуя свое право на участие в торгово-закупочной  процедуре, подало соответствующую заявку, по итогам закупки признано  единственным допущенным участником, с которым надлежит заключить договор.  

При этом заключение договора по итогам закупочной процедуры является уже не  правом лица, от которого оно может отказаться, а обязанностью, исходя из положений  ст. 5 Закона о закупках.  

Вместе с тем, данная обязанность по своей правовой природе носит характер  гражданско-правового обязательства (в силу ст.ст. 8, 307 ГК РФ), поскольку  заключение договора в контексте законодательства о закупках является отдельным  специально урегулированным действием при проведении закупки, которое порождает  свои последствия как частноправового, так и публичного характера.  

Таким образом, определяя наличие виновных действий со стороны заявителя,  необходимо руководствоваться требованиями ст. 401 ГК РФ, абз. 2 которой  устанавливает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям  оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

Между тем, из материалов дела не следует, что общество "Промтехэкспертиза"  проявило должную степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от  него.  

Так, изначально согласившись на все условия закупочной документации, в том  числе зная и понимая условия заключения договора, общество фактически устранилось  от процедуры его заключения.  

Как следует из п. 3.14.9 закупочной документации, в случае если до участия в  аукционе был допущен один участник или в аукционе участвовал один участник,  заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, вправе передать  единственному участнику закупки для подписания проект договора, составленный на  условиях, предусмотренных аукционной документацией и приложенного к ней проекта  договора, и на условиях, указанных в заявке участника закупки, по начальной  (максимальной) цене договора (цене лота), указанной в извещении о проведении  аукциона, или иной согласованной с указанным участником закупки цене договора, не  превышающей начальной (максимальной) цены договора (цены лота). В случае если  проект договора был передан такому участнику, а участник не представил заказчику в  срок, предусмотренный аукционной документацией, подписанный с его стороны  договор, а также обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком было  установлено требование обеспечения исполнения договора, такой участник закупки  признается уклонившимся от заключения договора.  

Согласно извещению о проведении закупки договор по результатам аукциона  заключается не ранее десяти дней со дня размещения в единой информационной  системе протокола подведения итогов аукциона и не позднее двадцати дней со дня  подписания указанного протокола.  

Итоговый протокол по результатам закупки составлен 28.09.2016. Проект  договора по итогам аукциона направлен в адрес общества "Промтехэкспертиза"  03.10.2016, в связи с чем он подлежал заключению не позднее 19.10.2016.  

Также п. 29 информационной карты закупочной документации была  предусмотрена необходимость предоставления обеспечения исполнения договора и  гарантийных обязательств в размере 5% от начальной (максимальной) цены договора,  предоставляемой в виде банковской гарантии, оформленной в соответствии с  требованиями закупочной документации, либо в виде денежных средств, вносимых на  счет заказчика по реквизитам, указанным в проекте договора.  

Таким образом, следует признать, что в действиях общества  "Промтехэкспертиза" отсутствовал бы комплекс признаков неправомерного поведения  на данном этапе закупки, если заявитель предпринял бы все меры по подписанию  договора в сроки не позднее 19.10.2016, а также предоставил бы соответствующее  обеспечение исполнения договорных обязательств.  

Однако, из материалов дела данных выводов не следует, а, напротив, следует  вывод о халатном отношении заявителя к заключению договора.  

Так, в обозначенные сроки общество "Промтехэкспертиза" договор на сайте  электронной торговой площадки не подписало, сославшись на технические неполадки в  работе электронно-вычислительной техники.  

При этом следует отметить, что о данных обстоятельствах, которые заявитель  считает обстоятельствами непреодолимой силы, общество '"Промтехэкспертиза"  сообщило только 13.10.2016, когда, по его собственному утверждению, заключение  договора стало невозможным. Второе письмо заявитель направил в адрес предприятия  21.10.2016, то есть уже за пределами возможного срока, предусмотренного для  заключения договора.  

Вместе с тем, реальных действий по заключению договора и направлению  соответствующего обеспечения общество "Промтехэкспертиза" не предприняло.  

Доводы заявителя о том, что предприятие не направило в его адрес проект  договора в письменном виде, тем самым не дав возможность использовать иные  (традиционные) средства заключения договоров, следует признать необоснованными.  

Так, заявитель при невозможности заключения договора в электронном виде, не  был лишен возможности самостоятельно подготовить соответствующий проект с  внесением в него значимой информации, которая была ему известна, и вместе с  обеспечением исполнения своих договорных обязательств направить данные  документы в адрес заказчика.  

Таким образом, как следует из материалов дела, заявитель не проявил должной  степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру  обязательств, что в итоге привело к незаключению договора по результатам публичной  закупочной процедуры, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного)  режима функционирования предприятия.  

Данные обстоятельства в любом случае, вне зависимости от наличия или  отсутствия убытков, причиненных заказчику, нарушают нормальный ход закупки,  поскольку завершение процедуры торгов каким-либо иным образом, кроме как  заключением договора является неприемлемым, и влечет за собой вступление в данные  правоотношения государственного органа.  

В связи с изложенным следует признать, что факт уклонения от заключения 

договора подтверждается материалами дела, поскольку объективных  доказательств обратного представлено не было, что в силу ч. 2 ст. 401 ГК РФ является  подтверждением вины лица.  

Также следует признать, что действия общества "Промтехэкспертиза" не могут  рассматриваться как добросовестные ввиду следующего.  

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав  исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с  противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление  гражданских прав (злоупотребление правом).  

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О  применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 25,)  оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует  исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота,  учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том  числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть  признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий  участника гражданского оборота от добросовестного поведения.  

Как было указано ранее, в действиях заявителя на этапе заключения договора  наличествует явное отклонение от правил и обычаев делового оборота, а на этапе  защиты своих прав в административном порядке и в рамках судебного разбирательства  доводы данного общества следует рассматривать как направленные на изыскание  способов ухода от публично-правовой ответственности, а не на подтверждение своего  намерения по заключению договора с предприятием.  

Общество "Промтехэкспертиза" на этапе заключения договора не осуществило ни  одного реального действия, направленного на заключение договора, но при этом  ссылается на отсутствие подобных действий со стороны заказчика, что было бы  обоснованно, если сам заявитель направил бы в адрес предприятия подписанный со  своей стороны договор (любым способом) с предоставлением соответствующего его  обеспечения, а не сослался на обстоятельства непреодолимой силы, после их  окончания.  

При этом заявитель не учитывает положения Постановление Пленума Верховного  Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств", в котором раскрыт правовой смысл ч. 3 ст. 401 ГК РФ об  обстоятельствах непреодолимой силы и указывается, что такие обстоятельства должны  носить исключительный (чрезвычайный) характер и их наступление не может быть  

спрогнозировано, однако сбои в работе электронного оборудования к таковым быть  отнесены не могут.  

Так, заявитель как лицо, являющееся профессиональным участником рынка  публичных закупок, не могло не знать, что при проведении таких закупок в  электронном виде выражение его воли на совершение тех или иных действий  поставлено полностью в зависимость от работоспособности электронно- вычислительных комплексов, однако оно не предприняло никаких мер (доказательства  обратного отсутствуют), чтобы минимизировать риск наступления неблагоприятных  последствий.  

Более того, из смысла п. 10 приведенного Постановления Пленума следует, что  добросовестный участник гражданских правоотношений должен уведомить  контрагента о наступлении обстоятельств непреодолимой силы, чего в настоящем  случае сделано не было, так как уведомление предприятия о таких обстоятельствах уже  не носило предупредительный характер, что также не свидетельствует о  добросовестности заявителя.  

При рассмотрении вопроса в антимонопольном органе со стороны заявителя  также были представлены доказательства, которые свидетельствуют только о том, что в  определенный период времени у него имелись технические сложности при работе на  электронно-вычислительной технике, хотя с безусловностью не свидетельствующие о  невозможности ею пользоваться и осуществлять с ее помощью юридически значимые  действия.  

Вместе с тем, направление писем в адрес заказчика в тот период, когда само  общество считало, что договор заключить не представляется возможным  свидетельствует только о стремлении избежать негативных последствий для  юридического лица в виде включения сведений о нем в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Таким образом, с учетом положений закупочной документации и норм  гражданского законодательства, следует признать, что действия заявителя при  заключении договора с предприятием носят характер злоупотребления правом, так как  объективных доказательств отсутствия своей вины обществом "Промтехэкспертиза" не  представлено.  

На основании изложенного, также является правомерным установленный  Управлением факт уклонения заявителя от заключения договора, и, как следствие,  внесение о нем ФАС России соответствующей записи в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в  передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет  экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно  его право на свободное использование своих способностей и имущества для  предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а  также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной  деятельности общества.  

Также необходимо учитывать, что реестр недобросовестных поставщиков  представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в  правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости  применения такой меры находится исключительно в компетенции  антимонопольного органа.  

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может  обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет  цель восстановления нарушенного права.  

В соответствии со ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст.11 ГК РФ заявитель должен доказать  факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием  

(бездействием) заинтересованного лица, а также указать, в защиту и на восстановление  каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемых  решений.  

Заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым  актом и какое право подлежит восстановлению.  

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198  АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и  предписания отсутствуют, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не  подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).  

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают  установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для  удовлетворения требований.  

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о  законности принятого антимонопольным органом решения, в связи с чем в  удовлетворении заявленных требований следует отказать.  

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не  нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в  удовлетворении заявленного требования.  

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на  заявителя.  

На основании ст. ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О  защите конкуренции», руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК  РФ, суд  

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении  

заявленных требований ООО «Промтехэкспертиза» полностью отказать. 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в  

течение месяца с момента его принятия. 

Судья О.В. Сизова