Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-3571/2017

г. Владивосток

22 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей В.В. Верещагиной, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого учреждения «Управление капитального строительства и ремонта»,

апелляционное производство № 05АП-4884/2019

на решение от 31.05.2019 судьи О.Н. Бляхер

по делу № А24-3571/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по иску муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства и ремонта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к обществу с ограниченной ответственностью «Альтир»

 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании неустойки в сумме 38 023 748,63 руб.,

при участии:

от истца: представитель ФИО2, по доверенности от 14.02.2019, сроком действия до 31.12.2019, паспорт;

от ответчика: адвокат Седелкин И.А., по доверенности от 30.01.2019, сроком действия до 31.01.2020,  удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства и ремонта» (далее – истец, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ иском к обществу с ограниченной ответственностью «Альтир» (далее – ответчик, Общество) о взыскании 38 023 748 рублей 63 копеек неустойки по муниципальному контракту от 16.12.2013 № 0138300000413000796-175647 на выполнение работ по строительству автомобильных дорог за период с 16.10.2015 по 06.09.2017.

Производство по делу приостанавливалось до вступления законную силу судебного акта по делу № А24-2843/2017 (возобновлено 28.11.2018) и до получения назначенной судом экспертизы (возобновлено 15.05.2019).

Решением арбитражного суда от 31.05.2019 в удовлетворении уточнённых исковых требований отказано, с чем не согласился истец, обратившийся с рассматриваемой апелляционной жалобой.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на несогласие с выводами судебной экспертизы и нарушение права истца на ознакомление с документами, представленными ответчиком. Также выражает несогласие с выводом суда о недопустимости доказательства – рецензии на заключение судебного эксперта, полагая, что такая рецензия подлежала учёту в числе иных доказательств по делу. Считает необоснованным отклонение судом заявленного истцом отвода эксперту ФИО3 по мотиву её заинтересованности в результате экспертизы вследствие проведения ею же экспертизы в деле № А24-2843/2017. Полагает, что эксперт ФИО3 заинтересована в совпадении выводов экспертиз по данным делам. Обращает внимание, что судом не учтена установленная в деле № А24-5394/2016 вина ответчика в нарушении срока выполнения работ по контракту, а ссылки на иные дела считает неправомерными.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает на наличие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ, так как часть работ, указанных в главе 1 сметного расчёта, не выполнены, что исключило возможность установления необходимости проведения дополнительных работ и корректировки проектной документации на начальных этапах исполнения контракта. Указывает на то, что при проведении экспертизы по делу использован метод сравнения с иным муниципальным контрактом, в отсутствие замеров и исследований, что привело к неполному исследовании всех обстоятельств дела.

От ответчика в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая протии её удовлетворения, ответчик указал, что истец не был лишён возможности ознакомиться с представленными ответчиком документами, в том числе имеющимися в материалах иных дел; представленная истцом рецензия имеет существенные недостатки, а документы о наличии у рецензента высшего технического образования не представлен. Обращает внимание на то, что рецензент не был ознакомлен со всем объёмом документов, направленных судебному эксперту, а также не имел собственного представления о сути спора. Полагает, что оснований для отвода эксперта не имелось, а установленные судом факты в части наличия препятствий для своевременного исполнения обязательств по контракту подтверждаются материалами дела. 

В судебном заседании представители сторон поддержали свои требования и возражения по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, а также в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель истца ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к письменным дополнениям, в обоснование доводов апелляционной жалобы. 

Рассмотрев заявленное ходатайство, судебная коллегия с учётом мнения ответчика и руководствуясь статьями 159, 184, 185 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определила приобщить к материалам дела таблицу с хронологией выполнения работ и письменные пояснения, в приобщении остальных документов отказано ввиду их наличия в материалах дела. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

16.12.2013 между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключён муниципальный контракт № 0138300000413000796_175647, по условиям которого Общество приняло на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта (сооружения) «Магистраль общегородского значения от поста ГАИ до ул. Академика Королева с развязкой в микрорайоне Северо-Восток, в г. Петропавловске-Камчатском (участок дороги от ул. Ларина до ул. Академика Королева)» в соответствии с условиями контракта и технической документацией.

Цена контракта составила 178 208 476 рублей 62 копейки (пункт 2.1 контракта). 

Срок окончания выполнения работ согласно пункту 5.2 контракта определен сторонами до 15.10.2015.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.05.2017 по делу № А24-5394/2016 указанный контракт расторгнут.

Заказчик, полагая, что подрядчик должен понести ответственность за нарушение срока окончания работ до момента расторжения контракта в соответствии с его пунктом 8.1, устанавливающим пени в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, рассчитал и предъявил к оплате подрядчику сумму пени исходя из общей цены контракта (178 208 476 рублей 62 копейки, без учёта выполненных подрядчиком работ), 692 дней просрочки за период с 16.10.2015 по 06.09.2017 и ставки 9,25% (действующей на день направления претензии 18.05.2017), что составило 38 023 748 рублей 63 копейки.

Оставление без удовлетворения требования ответчика об уплате неустойки послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в дополнении к ней, а также в отзыве на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также действовавшим на момент заключения контракта Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.  

С учетом обстоятельств дела и правовых позиций сторон определением от 19.02.2019 суд по ходатайству Общества назначил строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение обществу с ограниченной ответственностью «Стройэкспертиза-ПК», эксперту ФИО3. 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Каковы сроки выполнения дополнительных работ по выемке и отсыпке грунта, а также сопутствующих строительно-монтажных работ, не предусмотренных первоначальным проектом, а также работ привлеченных специализированных организаций ОАО «КамчатТИСИЗ», ООО «КамТЦдис» и ООО «Петропавловская кадастровая служба» в рамках исполнения муниципального контракта 0138300000413000796_175647 от 16.12.2013?  

2. Влияют ли изменения в проектную документацию на строительство объекта «Магистраль общегородского значения от поста ГАИ до ул. Академика Королева с развязкой в микрорайоне Северо-Восток в г.Петропавловске-Камчатском (участок дороги от ул. Ларина до ул. Академика Королева)» (том 8:книга 10 ч.1 и ч.2; книга 11 часть 1, книга 12 часть 1), внесенные проектной организацией ГУП«Камчатскгражданпроект» на основании письма МКУ «УКСиР» от 17.11.2016 № УКС-01/1659/16 на качество и безопасность результата работ? 

3. Мог ли подрядчик исполнить обязательства по муниципальному контракту без внесения изменений в проектно-сметную документацию?  

В поступившем в суд первой инстанции заключении (т.4, л.д.4-25) экспертом сделаны следующие выводы:

По первому вопросу экспертом определены сроки выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектом, в сопоставлении со сроками выполнения дополнительных работ, установленных в аукционной документации 2018 года (24 месяца и 6 дней), а также необходимый срок выполнения дополнительных и сопутствующих работ исходя из оптимальной мобилизации трудовых ресурсов (4 месяца и 7 дней); совокупная продолжительность выполнения работ по договорам со сторонними организациями определена в 9,5 месяцев.  

По второму вопросу эксперт ответил положительно, поскольку внесенные изменения и достижение требуемых функциональных целей влияют на качество и безопасность результата работ.

По третьему вопросу экспертом дан отрицательный ответ, поскольку исполнение подрядчиком обязательств по контракту без внесения изменений в проектно-сметную документацию явилось бы существенным нарушением действующего законодательства и условий контракта.

Судом верно установлено, что вышеуказанное заключение оформлено в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. 

Экспертное заключение основано на материалах дела и результатах проведенных исследований, составлено в соответствии с положениями действующих нормативных актов, результаты исследования мотивированы.  Эксперт, проводивший исследования, имеет соответствующие образование, специальность и стаж работы, необходимые для производства данного вида экспертизы, предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

В заключении имеются ответы на все поставленные перед экспертом вопросы; экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов не содержит. Надлежащие доказательства, позволяющие поставить под сомнение выводы эксперта и свидетельствующие о недостоверности выводов, суду не представлены.

Таким образом, имеющееся в материалах дела заключение судебной экспертизы соответствует предъявляемым к нему требованиям, содержание заключения не порождает сомнений в его обоснованности, наличие противоречий в выводах эксперта не усматривается, в связи с чем вышеуказанное заключение правомерно признано судом надлежащим доказательством по делу.

Отклоняя доводы апеллянта об обратном, коллегия установила, что они идентичны возражениям истца, получившим надлежащую правовую оценку при рассмотрении дела судом первой инстанции. В частности, судом верно отмечено, что доводы Учреждения о необходимости проведения дополнительной экспертизы сводятся к несогласию с выводами эксперта ФИО3 и несогласию с вступившими в законную силу решениями арбитражного суда по делам № А24-2843/2017, № А24-5199/2018 и № А24-5779/2017, в рамках которых судами рассмотрены споры между теми же сторонами и взысканы по искам Общества с Учреждения суммы основного долга и неустойки по спорному контракту. Судебные акты по указанным делам вступили в законную силу и соответствуют требованиям статьи 69 АПК РФ, ввиду чего имеют преюдициальный характер в отношении обстоятельств, имеющих правовое значение для настоящего дела.

С учётом изложенного судом верно отклонены и возражения Учреждения против привлечения эксперта ФИО3 со ссылкой на привлечение этого же эксперта  к выполнению экспертизы в рамках дела № А24-2843/2017 (т.2, л.д.44-66) по спору, вытекающему из этого же контракта, решение по которому было принято в пользу Общества. При этом суд правомерно руководствовался отсутствием в действующем законодательстве запрета на привлечение одного и того же эксперта в рамках разных судебных дел вне зависимости от того, что спор вытекает из одного и того же контракта. Иных юридически значимых доводов и обстоятельств в обоснование отвода данного эксперта и привлечение иного эксперта Учреждением не приведено, отводов эксперту не заявлено.

Доводы апеллянта о ненадлежащем качестве экспертного исследования коллегией проверены и отклоняются как не нашедшие своего подтверждения в материалах дела. В части доводов о доказательственной силе представленной рецензии на заключение эксперта суд апелляционной инстанции также не находит оснований согласится с апеллянтом, поскольку с учётом отсутствия доказательств профильного образования рецензента не усматривается таких недостатков заключения судебного эксперта, которые ставили бы под сомнение правильность и достоверность его результатов.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

При оценке обоснованности иска судом принята во внимание правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (постановление от 15.07.2014 № 5467/2014).  

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657 по делу № А40-125377/2015. 

Принятый взамен Закона № 94-ФЗ Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также содержит условие о том, что пеня устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком (частью 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).  

Таким образом, исчисление заказчиком неустойки от общей суммы контракта без учета выполненных работ, которые уже приняты и оплачены учреждением, а также без учета сумм выполненных работ, которые взысканы с заказчика в рамках дел № А24-2843/2017, № А24-5199/2018 и № А24-5779/2017 приводило бы к нарушению баланса интересов сторон спорного правоотношения и к обогащению одной стороны договора (заказчика) за счет другой (подрядчика), что недопустимо и противоречит компенсационной функции неустойки.

Доводы Учреждения о наличии вины подрядчика в просрочке выполнения работ, что следует, по мнению апеллянта, из судебных актов по делу № А24-5394/2016, также подлежат отклонению. Судом первой инстанции верно отмечено, что последующими судебными актами (то есть более поздними в хронологическом порядке) в рамках дел № А24-2843/2017, № А24-5199/2018 и № А24-5779/2017, а также результатами судебной экспертизы в рамках дела № А24-2843/2017 установлены иные обстоятельства, свидетельствующие о необходимости проведения подрядчиком по указанию заказчика дополнительных работ, что уже само по себе свидетельствует о необходимости продления срока выполнения работ.  

Так, в рамках дела № А24-5779/2018 установлено, что при проведении работ истцом по указанию заказчика было обеспечено выполнение дополнительных сопутствующих работ, необходимых для непрерывного и качественного технологического процесса строительства. Из переписки сторон и актов, представленных в указанное дело, следует, что необходимость в проведении дополнительных работ выявлялась заказчиком и выполнялись подрядчиком по инициативе учреждения. Выполнение части дополнительных работ было вызвано ошибками проектирования, и не учтенные работы, которые выявились в ходе производства работ, были необходимы для сдачи объекта в эксплуатацию.  Совокупность названных критериев указывает на добросовестность действий подрядчика.

Исходя из обстоятельств, установленных судебными актами по делам № А24-2843/2017, № А24-5779/2017, № А24-5199/2018, которые по отношению к рассматриваемому делу имеют преюдициальное значение в силу статьи 69 АПК РФ, суд обоснованно заключил, что заказчик, инициируя в 2016 году процедуру расторжения контракта, знал о том, что просрочка исполнения обязательств по контракту была вызвана объективными обстоятельствами, не зависящими от воли подрядчика.

Указанные обстоятельства нашли подтверждение и в рамках проведенной по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы. 

Таким образом, правовая позиция подрядчика по настоящему делу об отсутствии его вины в просрочке выполнения работ нашла своё подтверждение как в рамках рассмотрения дел № А24-2843/2017, № А24-5779/2017, № А24-5199/2018, так и в рамках проведенной по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Оценив все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, учитывая результат судебных споров между заказчиком и подрядчиком по настоящему контракту, а также выводы эксперта в рамках судебной экспертизы по рассматриваемому делу, суд первой инстанции пришёл в правильному выводу о добросовестности поведения подрядчика, исполнявшего указания заказчика и принявшего все меры для надлежащего исполнения обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, вследствие чего в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ он не может быть признан виновным в несвоевременном исполнении обязательства по выполнению работ в срок, установленный контрактом.  

Судом также верно отмечено, что, обращаясь в декабре 2016 года в суд с иском о расторжении контракта, заказчик уже фактически утратил интерес к основному обязательству; при этом о взыскании неустойки не заявил, в то время как в настоящем иске истец просит взыскать пени именно как способ обеспечения договорного обязательства (статья 329 ГК РФ), несмотря на отсутствие защищаемого субъективного права. Такое поведение истца верно расценено судом как свидетельствующее не о намерении компенсировать свои возможные убытки, о чем в иске не заявлено, а в целях констатации неисполнения ответчиком договорного обязательства.

Между тем, согласно разъяснениям в последнем абзаце пункта 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации», как следует из статьи 10 ГК РФ, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, пострадавшего от этого злоупотребления.

Принимая во внимание вышеизложенное, для обеспечения баланса прав сторон судом правомерно оставлены без удовлетворения исковые требования истца, основанные на формальных требованиях законодательства, что согласуется с правовой позицией, приведённой в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2014 по делу № 305-ЭС14-3435.

Доводы апеллянта, приведённые в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 31.05.2019  по делу №А24-3571/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

В.В. Верещагина

С.Н. Горбачева