Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, https://fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Ф02-6278/2024

Дело № А78-15216/2023

31 января 2025 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2025 года.

В полном объеме постановление изготовлено 31 января 2025 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе

председательствующего Дамбарова С.Д.,

судей Качукова С.Б., Тютриной Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания и обеспечении использования системы веб-конференции помощником судьи Поповой М.А.,

при участии в судебном заседании посредством использования системы веб-конференции представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю ФИО1 (доверенность № 9 от 10.01.2025, диплом, паспорт), при участии в судебном заседании в суде округа до перерыва представителя Прокуратуры Забайкальского края Петровой И.А. (служебное удостоверение № 323368 выдано 11.04.2022), после перерыва посредством использования системы веб-конференции представителей Прокуратуры Забайкальского края Пешковой А.Ю. (служебное удостоверение № 332437, выдано 11.10.2023), ФИО2 (служебное удостоверение № 312077, выдано 25.03.2022),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Министерства строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 июня 2024 года по делу № А78-15216/2023, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2024 года по тому же делу,

установил:

Прокурор Забайкальского края в интересах Забайкальского края в лице Министерства финансов Забайкальского края (далее – истец, прокурор) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с исковым заявлением к Министерству строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (далее – ответчик, Министерство, Минстрой Забайкальского края), обществу с ограниченной ответственностью «Поколение» (далее – ответчик, общество, ООО «Поколение») о признании недействительным (ничтожным) концессионного соглашения от 21.12.2022 № 19-2022-260, применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде обязания ООО «Поколение» вернуть выплаченные по концессионному соглашению денежные средства в размере 333 333 333 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю, Джей Энд Ти Банк (Акционерное общество).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 21 июня 2024 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08 октября 2024 года  исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с судебными актами, Министерство обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В своей кассационной жалобе Министерство указывает, что при заключении концессионного соглашения органами власти соблюдены публичные конкурентные процедуры, направленные на обеспечение равного доступа хозяйствующих субъектов                 (потенциальных инвесторов) к участию в реализации проектов. Проведенная органами власти края публичная процедура исключила возможность создания дополнительных преимуществ  для ООО «Поколение». Заявитель указывает на ошибочную квалификацию оспариваемого концессионного соглашения в качестве притворной сделки, заключенной с целью прикрыть договор строительного подряда. Органами исполнительной власти Забайкальского края при заключении концессионных соглашений нарушений антимонопольного законодательства согласно Федеральному закону № 135-ФЗ не установлено.

В отзыве на кассационную жалобу Прокуратура Забайкальского края считает ее доводы несостоятельными, судебные акты - законными и обоснованными.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в отзыве и дополнениях к отзыву на кассационную жалобу выразило несогласие с ее доводами, поддержало выводы судов первой и апелляционной инстанций.

В судебном заседании представители поддержали свои доводы.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 23 января 2025 года Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа объявлен перерыв до 30.01.2025, информация о чем была своевременно размещена на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» - kad.arbitr.ru).

После перерыва в судебном заседании представители поддержали свои доводы.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение о принятии кассационной жалобы к производству и назначении судебного заседания по ее рассмотрению выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» - kad.arbitr.ru), своих представителей в судебное заседание не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в рамках реализации мероприятий национального проекта «Демография» 21.12.2022 между Минстроем Забайкальского края (концедент) и ООО «Поколение» (концессионер) без проведения конкурса заключено концессионное соглашение № 19-2022-260 о создании и эксплуатации объекта образования - здания детского сада в г. Борзе Борзинского района Забайкальского края.

Соглашение заключено в соответствии с распоряжением Правительства Забайкальского края от 20.12.2022 № 515-р, принятым по итогам процедуры рассмотрения предложения концессионера о заключении соглашения, размещенного на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о проведении торгов (www.torgi.gov.ru), в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Предметом соглашения согласно пункту 1.3 являются обязательства концессионера обеспечить финансирование, создание, эксплуатацию Объекта соглашения, выполнить иные обязательства по соглашению и обязательства концедента – предоставить права владения и пользования Объектом соглашения.

Объект соглашения является объектом образования по смыслу пункта 14 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях (пункт 1.6.1).

Состав, описание, в том числе технико-экономические показатели Объекта соглашения содержатся в Приложении 2 (пункт 1.6.2).

Согласно пункту 2.2 концессионного соглашения окончание срока создания объекта концессии - 31.12.2023. Финансирование в рамках концессии регламентировано в разделе 4 концессионного соглашения

Пунктом 4.1.1 оспариваемого соглашения предусмотрено, что если иное прямо не предусмотрено соглашением, все затраты и расходы, возникающие в связи с исполнением концессионером своих обязательств по соглашению, несет концессионер. Создание Объекта соглашения обеспечивается концессионером за счет собственного и (или) привлеченного (заемного) финансирования и капитального гранта.

В силу пункта 4.3.1 денежные обязательства концедента, предусмотренные соглашением, подлежат выплате концессионеру в размере и порядке, установленными Приложением 12 соглашения.

Из содержания пунктов 2 - 13 Приложения 12 соглашения концедент несет следующие денежные обязательства перед концессионером:

- капитальный грант в размере 333 333 333 руб. (пункты 2.1.1, 3.1 - 4.1);

- инвестиционный платеж в размере 5 090 319 (пункты 2.1.2.1 - 5.1, 6.2);

- возмещение процентов в размере 5 357 504 руб. (пункты 2.1.2.2 - 7.1, 8.1);

- операционный платеж в размере 79 995 361 руб. (пункты 2.1.2.3, 9.1 - 9.6).

При этом в пунктах 4.2.1 и 4.2.2 определено, что концессионная плата устанавливается в форме в твердой сумме платежа, вносимого единовременно в бюджет Забайкальского края в течение 3 месяцев с момента ввода в эксплуатацию объекта соглашения. Размер концессионной платы составляет 1 000 руб., включая НДС.

Ссылаясь на то, что в нарушение требований части 13 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях) заключенное соглашение является притворной сделкой, прикрывающей договор подряда, поскольку строительство объекта осуществляется, исходя из условий указанного соглашения, исключительно за счет бюджетных финансовых вложений, прокурор обратился в суд с настоящим иском. В обоснование заявленного иска прокурор указывает, что само концессионное соглашение заключено с нарушением требований действующего законодательства без проведения конкурсных процедур в отсутствие необходимой для этого документации, подтверждающей наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее 5% объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций; при заключении соглашения обществом не были предоставлены документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 166 - 168, 170, 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), статей 3, 10, 36, 37 Закона № 115-ФЗ, статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), исходил из того, что оспариваемое концессионное соглашение заключено с нарушением требований действующего законодательства без проведения необходимых конкурсных процедур, а сама соответствующая сделка по существу носит притворный характер и прикрывает собой отношения по подряду.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, согласился с выводами суда первой инстанции.

Проверив в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзывах на нее, правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие его выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительной сделки и применением последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Право прокурора на предъявление иска в отношении сделок обусловлено его действием в защиту интересов государства.

Целями Закона о концессионных соглашениях является привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений, повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (часть 1 статьи 1).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Пункт 9 части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ устанавливает в качестве существенных обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

Законодательно установлены две модели финансирования создания и реконструкции имущества, являющегося объектом концессионного соглашения: полностью за счет концессионера или за счет концессионера при частичном финансировании концедентом.

Частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения.

В силу части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов, поскольку в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения, именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов.

В соответствии с пунктом 3 части 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, до принятия решения о заключении этого соглашения обязано указать источники финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения и представить в уполномоченный орган подтверждение возможности их получения.

В силу пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ (действовавшего на момент заключения оспариваемого соглашения) лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованию о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

По итогам оценки фактических обстоятельств спора и анализа условий заключенного концессионного соглашения суды установили, что ООО «Поколение» в нарушение требований законодательства не представило документов, свидетельствующих о наличии у него собственных средств или возможность их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, а также не представило обеспечение исполнения обязательств концессионера до заключения концессионного соглашения.

При этом суды отметили, что из условий заключенного концессионного соглашения невозможно установить характер и объем финансовых вложений, который должно произвести ООО «Поколение» в рамках соответствующей договорной модели.

Дав толкование положениям заключенного концессионного соглашения, суды пришли к выводу о том, что условий, конкретизирующих обязательства концессионера по финансированию расходов на создание Объекта концессии, в оспариваемом концессионном соглашении не содержится, за исключением концессионной платы в размере 1 000 руб. (пункт 4.2.2 соглашения).

Суды также отметили, что договор страхования ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению № 02111114180001090, заключен 01.07.2023 с нарушением сроков, установленных концессионным соглашением за полгода до сдачи объекта, и не обеспечивает страхование ответственности концессионера по всем необходимым обязательствам.

Условия оспариваемого соглашения сформулированы таким образом, что все денежные обязательства в части конкретных сумм и порядка их оплаты определены лишь для стороны концедента – Министерства, который обязан возместить обществу все затраты, связанные со строительством Объекта. При этом в материалах дела отсутствуют документы, которые бы подтверждали объем инвестиционных вложений, технические параметры Объекта здания детского сада в г. Борзе, стоимость строительства и объем подлежащих выполнению работ.

При изложенных обстоятельствах, отсутствие в соглашении четко сформулированных условий о характере и объеме финансирования со стороны ООО «Поколение», непредоставление им обязательных документов о наличии собственных средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, а также закрепленной обязанности концессионера в полном возместить расходы на строительство Объекта, как обоснованно указали суды, противоречит правовой природе, сути и целям концессионных правоотношений и свидетельствует о намерении сторон вступить в отношения, характерные для договора подряда.

Все вышеизложенные обстоятельства в совокупности, включая заложенную соглашением финансовую модель, отсутствие у концессионера собственных финансово-экономических ресурсов, обоснованно расценены судом как свидетельствующие о притворности сделки (пункт 2 статьи 170 ГК РФ), совершенной с целью прикрыть договор строительного подряда, заключенного в обход требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия (абзац второй пункта 2 статьи 166 ГК РФ). Как следует из положений статьи 167 ГК РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 74 постановления Пленума 2015 N 25, ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, выраженной в пунктах 7, 8 постановления Пленума N 25, если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 ГК РФ). К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ничтожной является притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. Последствием притворности сделки является применение к прикрываемой сделке, с учетом ее существа и содержания, относящихся к ней правил (пункт 87 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Статьей 1 Закона № 44-ФЗ установлено, что настоящий Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Поскольку концессионное соглашение прикрывает договор подряда, который по существу заключен в нарушение требований законодательства о конкуренции, а также без указания стоимости строительства и параметров Объекта, суды пришли к обоснованному выводу о его недействительности.

При изложенной совокупности обстоятельств концессионное соглашение как противоречащее части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ и нарушающее публичный интерес в силу статей 166, 168 ГК РФ обоснованно признано судами недействительной (ничтожной) сделкой.

Статьей 167 ГК РФ обусловлено, каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по недействительной сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге), - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (двусторонняя реституция).

Судами установлено, что по информации Управления Федерального казначейства по Забайкальскому краю в рамках исполнения обязательств по концессии концедентом концессионеру перечислены денежные средства на общую сумму 333 333 333 млн. руб., из которых 175 088 127,70 руб. фактически израсходованы концессионером, остаток выделенных средств на лицевом казначейском счете ООО «Поколение» составляет 158 245 205,30 руб.

Таким образом, подлежат взысканию с ООО «Поколение» в пользу Минстроя Забайкальского края перечисленные по недействительной сделке денежные средства в полном объеме.

Приведенные в кассационной жалобе доводы проверены судом округа и отклонены, поскольку повторяют изложенную заявителем в ходе рассмотрения дела позицию по делу, основаны на иной, отличной от изложенной в судебных актах, оценке представленных в материалы дела доказательств, и были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем их повторение в поданной в суд кассационной инстанции жалобе представляет собой требование о переоценке исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу требований части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые решение и постановление основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 июня 2024 года по делу             № А78-15216/2023, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда              от 08 октября 2024 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

С.Д. Дамбаров

С.Б. Качуков

Н.Н. Тютрина