Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-333331/19-17-2634

г. Москва

18 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 июня 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭНЕРГОАТОМИНВЕНТ" к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ

третьи лица: 1)Единая электронная торговая площадка, 2) ГБУ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ"

о признании незаконным решения от 21.11.2019 по делу № 077/06/57-15035/2019, о возложении обязанности устранения нарушения прав и законных интересов

при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО2 по доверенности от 09.01.2020 № 01-1/01, диплом, от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 17.01.2020, от третьих лиц: ГБУ: ФИО4 по доверенности от 14.10.2019 № 5, диплом, от ЕЭТП: неявка, извещено. 

 

УСТАНОВИЛ:

АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭНЕРГОАТОМИНВЕНТ" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ  о признании незаконным решения от 21.11.2019 по делу  № 077/06/57-15035/2019, о возложении обязанности устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

В судебном заседании заявитель поддержал требования.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявления.

Третье лицо ГБУ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" поддержало позицию антимонопольного органа.

Единая электронная торговая площадка в судебное заседание не явилась, о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом.

Судом установлено, что предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок заявителем соблюден.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявление не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, Государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» (далее - «Заказчик») в единой информационной системе 16.09.2019г. размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме «Разработка и согласование проектно-сметной документации с получением положительного заключения Экспертизы на капитальный ремонт корпусов № 3 и № 4 ГБУЗ «Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы».

Процедура закупки проходила на электронной торговой площадке https://etp.roseltorg.ru/

АО НПО «Энергоатоминвент» принимало участие в закупке. 

Заявка была подана 07.10.2019 г в 17.58 с ценой 9 650 000,00

11.10.2019 было подано окончательное предложение с ценой 6 800 000,00.

АО НПО «Энергоатоминвент» было признано победителем.

Подписание контракта в соответствии с регламентом торговой площадки, происходит с помощью электронно-цифровой подписи.

28.10.2019 в 17.56 по мск АО НПО «Энергоатоминвент» разместило Банковскую гарантию на сайте торговой площадки, а в 18.01 по мск так же 28.10.2019 был подписан контракт.

Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме от 16 сентября 2019 г. № 0373200597919000133 размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Протокол определения поставщика (подрядчика, исполнителя) размещён на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. (Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 17.10.2019 № ППИ1).

Победителем признано Акционерное общество "Научно-производственное объединение "Энергоатоминвент".

Идентификационный код закупки: 192770407612977250100101700010000000. Начальная (максимальная) цена контракта: 11 361 878,62 Российских рубля. Источник финансирования: ПФХД.

31.10.2019 в 19.24 на Единой электронной торговой площадке был опубликован акт о признании участника (АО НПО «Энергоатоминвент») уклонившимся от заключения контракта.

АО НПО «Энергоатоминвент» обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия ГБУЗ города Москвы «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации с получением положительного заключения экспертизы на капитальный ремонт корпусов № 3 и № 4 ГБУЗ «Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы» (Закупка № 0373200597919000133).

Согласно доводам жалобы Заявителя Заказчиком неправомерно размещен протокол отказа от заключения контракта от 31.10.2019 №ППУ 1 и признания АО «НПО «Энергоатоминвент» уклонившимся от заключения контракта на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  21.11.2019 вынесено решение по делу №077/06/57-15035/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Считая, указанное решение УФАС по г. Москве незаконным и нарушающим права Общества, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования ссылается на то, что представленная им банковская гарантия полностью соответствовала документации и законодательству: ее положения, по мнению общества, не только не ухудшали, но, напротив, улучшали, положение заказчика.

Помимо изложенного заявителем в обоснование своих требований приведена позиция Конституционного Суда Российской Федерации, отраженная в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П и Определениях от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, о необходимости учета соразмерности допущенного нарушения примененной мере ответственности.

Заявитель также ссылается на наличие у него большого опыта в исполнении подобного рода контрактов, в связи с чем считает, что оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в судебном порядке.

Заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Оспариваемый акт принят уполномоченным государственным органом (п. 5.3.1.12 Положения о ФАС России), что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 17.10.2019 № ППИ1 общество признано победителем электронного аукциона.

Вместе с тем, протоколом от 31.10.2019 № ППУ1 учреждение признало общество уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением ненадлежащего документа об обеспечении его исполнения.

Основанием для принятия такого процессуального решения, как указано выше, послужило несоответствие банковской гарантии общества требованиям документации и действующему законодательству.

Доводы заявителя подлежат отклонению.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 названного закона, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для его заключения, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта общество представило банковскую гарантию от 28.10.2019 №115286, выданную АКБ «Модульбанк».

Согласно ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей названного закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 5 банковской гарантии общества предусмотрено следующее условие: «Письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть представлено Бенефициаром и получено Гарантом не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении...». «Требование платежа по настоящей Гарантии, составленное в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание Требования лица Бенефициара, должно быть получено Гарантом на адрес электронной почты Гаранта, указанный в п. 4 настоящей Гарантии, не позднее последнего дня срока действия настоящей Гарантии».

Заявитель настаивает на том, что выводы заказчика и согласившегося с ним антимонопольного органа о наличии у учреждения рисков в получении обеспечения, являются ошибочными, поскольку требование может быть направлено электронным способом, а гарантия действует восемь месяцев после окончания действия контракта.

Пунктом 31 конкурсной документации предусмотрено, что гарантия должна содержать обязательство уплатить сумму, уменьшенную пропорционально стоимости исполненных обязательств в случае расторжения контракта по причине ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту. Конкурсной документацией прямо предусмотрено, что требования к обеспечению гарантийных обязательств устанавливаются в контракте.

В свою очередь, п. п. 4.1, 4.2, 9.2 проекта контракта на исполнителя возложена обязанность по обеспечению гарантийных обязательств в размере 113 618,79 руб. (1% от НМЦК контракта).

При этом, в силу п. 4.2 Технического задания, гарантийный срок на документацию составляет пять лет с даты подписания акта сдачи-приемки работ.

Между тем, условия банковской гарантии в части выплат по гарантийным обязательствам (п. 2.4) с учетом срока действия данного документа (п. 1) — 31.01.2021 — прямо противоречили п. п. 4.1, 4.2, 9.2 проекта контракта и п. 4.2 Технического задания (являющемуся неотъемлемым элементом контракта), поскольку гарантийные обязательства должны действовать в течение пяти лет.

Соответственно, заказчик должен обладать гарантиями, что и негативные последствия в связи с обнаруженными в течение гарантийного срока недостатками, будут ему компенсированы.

В рассматриваемом же случае такая возможность исключалась в принципе, поскольку гарантия оканчивает свое действие менее чем через год после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (апрель 2020).

Согласно ч. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

При таком положении требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

В рассматриваемом случае заказчик лишен права предъявлять требование к банку-гаранту за пределами срока действия контракта и даже за пределами восьмимесячного срока после окончания срока окончания работ по контракту.

Ограничение прав заказчика на получение гарантийных выплат недопустимо. Такое право должно носить абсолютный характер.

Вместе с тем, наличие рассматриваемых условий (т.е. условий гарантии, представленной обществом) не обеспечивает соблюдение целей института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом, в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации; соответственно, к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе к обеспечению исполнения обязательств.

Кроме того, приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 No 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке.

Своим правом оспорить положения конкурсной документации до окончания срока подачи заявки общество не воспользовалось.

Таким образом, названные требования носят для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должны быть включены в банковскую гарантию.

В этой связи доводы заявителя о предъявлении заказчиком дополнительных требований расцениваются критически и представляют собой злоупотребление правом, запрещенное законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежащее защите.

В настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

По смыслу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе без представления надлежащего обеспечения контракт не может быть заключен в принципе.

При таком положении, поскольку по состоянию на пятый день после направления обществу проекта контракта на подписание, заказчик не обладал таким необходимым для его заключения документом, как документ о надлежащем обеспечении, учреждение приняло решение о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Процедуру отказа от заключения контракта антимонопольный орган обоснованно посчитал соблюденной, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски непредставления обеспечения исполнения государственного контракта.

Участник закупок, проводимых на основании Закона о контрактной системе, должен осознавать, что вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

При этом заказчик предусмотрел вариативность при предоставлении победителем обеспечения — последний мог представить либо банковскую гарантию, либо внести денежные средства.

Выбор обеспечения общество сделало самостоятельно.

Между тем, фактически общество пытается отнести негативные последствия собственного поведения на государственного заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, проводя конкурентную процедуру на бюджетные средства.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению, поскольку представление ненадлежащего обеспечения является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта. Представление ненадлежащего обеспечения тождественно его непредставлению.

Учитывая наличие всех предъявляемых учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям аукционной документации заказчика. При таком положении у антимонопольного органа отсутствовали правовые и фактически основания для признания жалобы общества на действия учреждения обоснованной.

Ссылки заявителя на Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П и Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

При таком положении оспариваемый акт соответствует закону, в связи с чем отсутствуют основания для признания решения Московского УФАС России недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и неподтвержденные доказательствами.

На основании изложенного, принятое решение является законным и обоснованным.

Также суд отмечает, что заявитель не представил доказательств нарушения его прав и законных интересов оспариваемым решением УФАС России по Москве.

В данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд  

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления АО «НПО «Энергоатоминвент» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 21.11.2019 по делу  № 077/06/57-15035/2019, о возложении обязанности устранения нарушения прав и законных интересов заявителя.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                                А.Б. Полякова