24/2018-39571(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000 http://fasszo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

10 августа 2018 года Дело № А05-8358/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2018. Полный текст постановления изготовлен 10.08.2018. 

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе  председательствующего Боголюбовой Е.В., судей Малышевой Н.Н. и  Константинова П.Ю.,  

при участии 24.07.2018 и 07.08.2018 от общества с ограниченной  ответственностью «МРТС Терминал» Копылова А.С. (доверенность от  01.12.2015), от индивидуального предпринимателя Пелконина Р.Л. 24.07.2018 –  представителя Знаменской С.В. (доверенность от 01.06.2017) и 07.08.2018  Пелконина Р.Л. (паспорт, выписка из единого государственного реестра  предпринимателей),  

рассмотрев 24.07.2018 и 07.08.2018 в открытом судебном заседании  кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МРСТ  Терминал» на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного  суда от 19.04.2018 по делу № А05-8358/2017 (судьи Зорина Ю.В., Романова А.В.  и Чередина Н.В.),  

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель Пелконин Роман Леонидович, ОГРНИП  306290107400011, обратился в Арбитражный суд Архангельской области с  иском к обществу с ограниченной ответственностью «МРТС Терминал», место  нахождения: 163050, г. Архангельск, ул. Дрейера, д. 12, стр. 1, ОГРН  1152901005883, ИНН 2901259595 (далее – Общество), о взыскании с Общества  с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) 920 261 руб. 63 коп.  задолженности.  

Решением от 19.12.2017 (судья Вахлова Н.Ю.) в удовлетворении иска  отказано.  

Постановлением от 19.04.2018 решение отменено, иск удовлетворен. 

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение  апелляционным судом норм материального и процессуального права, просит  постановление отменить, решение оставить в силе. По мнению подателя  жалобы, вывод суда апелляционной инстанции о том, что стоимость работ по  заключенному с предпринимателем договору от 24.12.2013 (далее – Договор) не  является твердой ошибочен, апелляционный суд не учел, что Общество не  согласовывало в установленном порядке изменения условий Договора, в том  числе цены дополнительно выполненных работ; факт надлежащего  уведомления о необходимости выполнения не предусмотренных в смете работ  не подтвержден, что при таких обстоятельствах не создает для заказчика  

обязанности оплатить спорные работы. Общество считает несостоятельными и  необоснованными ссылки суда апелляционной инстанции на переписку сторон,  а также на то, что согласование выполнения упомянутых работ подтверждается  освидетельствованием их заказчиком.  

В судебном заседании 24.07.2018 представитель Общества поддержал  доводы кассационной жалобы, а представитель предпринимателя против ее  удовлетворения возражал.  

Судебное заседание 24.07.2018 в соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ отложено на 07.08.2018 на 10 ч 00 мин. 

Ввиду нахождения в отпуске судьи Власовой М.Г., участвовавшей в  рассмотрении кассационной жалобы Общества, в порядке части 3 статьи  

18 АПК РФ определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от  06.08.2018 в составе суда произведена замена судьи Власовой М.Г. на судью  Малышеву Н.Н. Кассационная жалоба 07.08.2018 рассмотрена судом сначала в  составе председательствующего Боголюбовой Е.В., судей Константинова П.Ю.  и Малышевой Н.Н.  

В судебном заседании 07.08.2018 представители Общества и  Пелконин Р.Л. поддержали свои позиции.  

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном  порядке.  

Как следует из материалов дела, правопредшественник Общества  (заказчик) и предприниматель (подрядчик) заключили Договор, по условиям  которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству железобетонного  ограждения базы, расположенной по адресу: г. Архангельск, ул. Дрейера, д. 66,  стр. 8, кадастровый номер 29:22:080202:1, в соответствии с условиями  Договора, заданием заказчика, технической документацией и сметой в сроки,  предусмотренные план-графиком, а заказчик обязался принять результат работ  и уплатить обусловленную Договором цену.  

Пунктом 2.1.6 Договора установлено, что в случае, если в ходе  выполнения предусмотренных технической и сметной документацией работ  подрядчик обнаружит не учтенные в указанной документации работы и в связи с  этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличение сметной  стоимости, он обязан незамедлительно уведомить об этом заказчика. При  неполучении от заказчика ответа на свое уведомление в течение 7 дней  подрядчик обязан приостановить работы с отнесением убытков, вызванных  простоем, на заказчика.  

В случае, если подрядчик не выполнит предусмотренных пунктом 2.1.6  обязанностей, он лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных  дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет  необходимости немедленных действий в интересах заказчика (пункт 2.1.7  Договора)  

Согласно пункту 5.1 Договора стоимость работ определяется сметной  документацией и включает в себя компенсацию издержек подрядчика и  причитающееся вознаграждение.  

Пунктами 5.2, 5.3 Договора определено, что оплата выполненных работ  производится заказчиком не позднее чем через 5 дней после подписания акта  приемки отдельного этапа работ. Окончательный расчет производится на  основании акта сверки, подписанного сторонами, не позднее 7 дней с даты  подписания акта приемки законченного строительством объекта.  

Приложением к Договору являлся локальный ресурсный сметный расчет,  согласно которому цена работ составила 5 481 033 руб. 90 коп.  

Дополнительным соглашением от 29.06.2014 стороны утвердили и 

подписали новую смету производства работ. По новой смете стоимость работ  составила 4 949 997 руб. 12 коп.  

В дополнительном соглашении указано, что первоначально согласованная  и подписанная смета утрачивает свою силу (пункт 2); окончательная цена  Договора определяется в соответствии с новой сметой, по которой будет  производиться окончательный расчет между сторонами (пункт 3); со дня  подписания дополнительного соглашения его условия распространяют свое  действие на отношения сторон, возникшие с 24.12.2013.  

Пелконин Р.Л. в период с 24.12.2013 по 09.06.2014 выполнил работы,  предусмотренные Договором, 30.06.2014 стороны подписали акт формы № КС-2  о приемке выполненных работ на 4 949 997 руб. 12 коп.  

Кроме того, 30.06.2014 стороны подписали акт приемки законченного  строительством объекта.  

Материалами дела подтверждается, что работы на 4 949 997 руб. 12 коп.  полностью оплачены заказчиком.  

В письме от 29.06.2014 № 43 предприниматель просил Общество  утвердить смету на дополнительный объем работ согласно принятой проектной  документации, а также подписать акты формы № КС-2.  

На дополнительные работы, стоимостью 1 050 002 руб. 88 коп.,  выполненные подрядчиком, но не вошедшие в основную смету и акт от  30.06.2014, Пелконин Р.Л. 26.11.2014 сопроводительным письмом № 45  направил Обществу локальный ресурсный сметный расчет и акт о приемке  выполненных работ формы № КС-2.  

Поскольку ответа на указанные обращения получено не было и 

1 050 002 руб. 88 коп. заказчик не уплатил, предприниматель обратился в  арбитражный суд с настоящим иском.  

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации  Далее – ГК РФ) оплата выполненных подрядчиком работ производится  заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые  установлены законом или договором строительного подряда.  

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической  документацией, определяющей объем, содержание работ и другие  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При  отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается,  что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической  документации и в смете.  

Пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик,  обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации  работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и  увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом  заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение  десяти дней, если законом или договором строительного подряда не  предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить  соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет  заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет  отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не  выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика  оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим  убытков.  

По смыслу указанных норм права дополнительными являются работы, не  учтенные в технической документации, необходимость проведения которых  

обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без  проведения которых продолжение работ невозможно.  

При рассмотрении настоящего дела суды, на основании заключения  судебной экспертизы установили, что работы, предъявленные  предпринимателем по акту о приемке выполненных работ формы № КС-2, не  подписанному со стороны заказчика, действительно выполнены, но на меньшую  сумму - 920 261 руб. 63 коп. При этом ни в первоначальном локальном  ресурсном сметном расчете, ни в откорректированном не были предусмотрены  указанные предпринимателем в смете на дополнительные работы земляные  работы, гидроизоляция фундаментов, огрунтовка металлических поверхностей,  разборка деревянных заборов (демонтаж). Эксперт заключил, что достижение  результата по Договору без выполнения упомянутых работ было невозможно.  

Оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, в  том числе Договор и дополнительное соглашение, суд первой инстанции,  пришел к выводу о том, что цена Договора является твердой, поэтому у  подрядчика нет права требовать оплаты не согласованных заказчиком работ;  указал на то, что при подписании акта приемки выполненных работ формы  

 № КС-2 от 30.06.2014 у сторон отсутствовали разногласия относительно видов,  объема и стоимости работ, указанных в этом акте, хотя эти работы не  соответствовали фактически выполненным предпринимателем. Кроме того, суд  первой инстанции обратил внимание, на несоответствие фактически  выполненных работ новой смете, согласованной без возражений при  подписании 29.06.2014 дополнительного соглашения к Договору; направление  предпринимателем только по прошествии пяти месяцев, в ноябре 2014 года,  Обществу претензии об оплате, что, по мнению суда, свидетельствует о  недобросовестном поведении подрядчика.  

Суд апелляционной инстанции повторно проанализировал условия  Договора, переписку сторон, обратил внимание на подписание заказчиком актов  освидетельствования скрытых работ в отношении спорных работ, на то, что эти  работы на 920 261 руб. 63 коп., выполненные подрядчиком и принятые  заказчиком по акту приемки законченного строительством объекта от  30.06.2014, то есть до сдачи объекта в эксплуатацию, представляют для  Общества потребительскую ценность и используются им по назначению,  установил, что письмо от 29.06.2014, в котором Пелконин Р.Л. просил Общество  утвердить смету на работы сверх объема, указанного в Договоре, и подписать  акты формы № КС-2 в отношении таких работ, получена сотрудником заказчика,  подписавшим в том числе и акт приемки законченного строительством объекта  формы № КС-11 от 30.06.2014, и с учетом установленного удовлетворил  требование предпринимателя. При этом апелляционный суд пришел к выводу о  том, что цена Договора не является твердой, поскольку в ходе выполнения  работ смета корректировалась.  

Суд кассационной инстанции, изучив представленные в материалы дела  доказательства, доводы и возражения сторон, проверив правильность  применения судами норм материального и процессуального права, а также  соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся  в нем доказательствам, считает постановление суда апелляционной инстанции  подлежащим отмене ввиду следующего.  

В пункте 1 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда  указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее  определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в  соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ. Цена в договоре подряда включает  в себя компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему  

вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ). Цена работы (смета) может быть  приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре  подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). Если  возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине  в существенном превышении определенной приблизительно цены работы,  подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не  согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы,  вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от  заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик,  своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения  указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохранив право  на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).  

Положениями статьи 743 ГК РФ также предусмотрена обязанность  подрядчика предупредить о необходимости выполнения дополнительных работ  и негативные последствия для него в виде лишения права требовать от  заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ в случае  невыполнения этой обязанности.  

Продублированы указанные обязанности подрядчика и в пункте 2.1.6  Договора.  

Суд апелляционной инстанции в постановлении отметил, что  предприниматель неоднократно обращался к заказчику с просьбой принять и  согласовать новый сметный расчет.  

Между тем обращения предпринимателя касались периода после  подписания дополнительного соглашения об утверждении новой сметы и  подписания акта выполненных работ от 30.06.2014. Однако работы после  подписания данного акта не выполнялись.  

Материалы дела содержат письмо Пелконина Р.Л. от 11.04.2014 (иных  уведомлений о приостановке работ в материалах дела нет), в котором он  информирует о приостановке работ в связи с несогласованием окончательной  сметы. В ответ на это Общество со своей стороны потребовало от подрядчика  предоставить отчет о выполненных работах и расходовании предварительной  оплаты, а также предложило продолжить работы. Предприниматель работы  возобновил без согласования оплаты дополнительных работ, а впоследствии  подписал дополнительное соглашение, в котором определена окончательная  цена работ по Договору. Стоимость дополнительно выполненных работ и  порядок их оплаты сторонами не согласовывались. Изменение сметы и,  следовательно, цены Договора, закрепленное соглашением сторон, не может  свидетельствовать о фактическом изменении условия Договора о твердой цене.  

Кроме того, в рассматриваемом случае не имеет правового значения  квалификация положений Договора о его цене (твердой или приблизительной),  поскольку, заключив дополнительное соглашение без возражений и  согласившись на то, что сметой определена окончательная цена работ по  Договору, предприниматель не мог не осознавать последствия своего решения.  

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что в силу пункта 2.1.7  Договора обязанность оплатить дополнительные работы при несоблюдении  положений пункта 2.1.6 Договора, предусматривающего порядок  взаимодействия сторон при обнаружении подрядчиком необходимости  выполнения не предусмотренных Договором работ, наступает при доказанности  подрядчиком необходимости немедленных действий в интересах заказчика.  

Между тем такие доказательства предпринимателем не представлены. В  экспертном заключении содержится вывод о необходимости выполнения  спорных работ, что не одно и то же.  

Процедуры, предусмотренные статьями 709 и 743 ГК РФ,  предпринимателем не соблюдены.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в  удовлетворении иска.  

Постановление суда апелляционной инстанции следует отменить, а  решение суда первой инстанции – оставить в силе.  

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.05.2018  исполнение постановления от 19.04.2018 по настоящему делу было  приостановлено до окончания производства в арбитражном суде кассационной  инстанции.  

Поскольку кассационная жалоба рассмотрена по существу,  приостановление исполнения постановления апелляционного суда надлежит  отменить.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы в виде  уплаченной Обществом государственной пошлины по кассационной жалобе  относятся на предпринимателя.  

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа  

п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от  19.04.2018 по делу № А05-8358/2017 отменить.  

Решение Арбитражного суда Архангельской области от 19.12.2017 по делу   № А05-8358/2017 оставить в силе.  

Взыскать с индивидуального предпринимателя Пелконина Романа  Леонидовича, ОГРНИП 306290107400011, в пользу общества с ограниченной  ответственностью «МРТС Терминал», место нахождения: 163050, г.  Архангельск, ул. Дрейера, д. 12, стр. 1, ОГРН 1152901005883, ИНН 2901259595,  3000 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе.  

Отменить приостановление исполнения постановления Четырнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 19.04.2018 по делу № А05-8358/2017,  принятое определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от  29.05.2018.  

Председательствующий Е.В. Боголюбова  

Судьи П.Ю. Константинов 

Н.Н. Малышева