ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

06.10.2023

Дело № А40-228200/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2023

Полный текст постановления изготовлен 06.10.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от ООО «БУРБАУ»: не явился, извещён; 

от ГКУ НО «ГУАД»: не явился, извещён;

от ГКУ НО «ЦРЗ НО»: не явился, извещён;

от ФАС России: ФИО1 по доверенности от 21.11.2022, удостоверению;

от ООО «ЭТП ГПБ»: не явился, извещён;

от ООО «СК Орион плюс»: не явился, извещён;

рассмотрев 05.10.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ГКУ НО «ГУАД»

на решение от 02.03.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 07.06.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-228200/2022

по заявлениям ООО «БУРБАУ», ГКУ НО «ГУАД», ГКУ НО «ЦРЗ НО»

к ФАС России

третьи лица: ООО «ЭТП ГПБ», ООО «СК Орион плюс»,

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «БУРБАУ», ГКУ Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» и ГКУ Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, служба) от 13.10.2022 по делу № 28/06/105-3145/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ЭТП ГПБ», ООО «СК Орион плюс».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе ГКУ НО «ГУАД» просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель службы возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

От  ГКУ НО «ГУАД» поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя, представитель службы не возражал, суд ходатайство удовлетворил. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя службы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «БУРБАУ» (далее - общество) на действия комиссии по осуществлению закупок ГКУ Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» (далее - комиссия по осуществлению закупок) при проведении ГКУ Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог», ГКУ Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» (далее - уполномоченный орган), Комиссией по осуществлению закупок, ООО «ЭТП ГПБ» (далее - оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги (22 ОП РЗ 22К-0079) Владимир-Муром-Арзамас со строительством путепровода на км 283+684 в Арзамасском районе Нижегородской области (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0832200006622001058) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) установлено следующее.

По мнению ООО «БУРБАУ», его права и законные интересы нарушены действиями Комиссии по осуществлению закупок неправомерно принявшей решение о признании заявки Заявителя не соответствующей требованиям извещения о проведении Конкурса (Извещение) и Закона о контрактной системе; Заказчика, Уполномоченного органа ненадлежащим образом сформировавших протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1. Извещение размещено в ЕИС - 14.09.2022;

2. способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3. начальная (максимальная) цена контракта - 1 670 959 949,03 руб.;

4. источник финансирования - областной бюджет Нижегородской области, КБК - 1030409142R153940414, 10304091420120800414;

5. дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 30.09.2022;

6. на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки;

7. дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе - 03.10.2022;

8. в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе Конкурс признан не состоявшимся, поскольку по результатам рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе Комиссия по осуществлению закупок приняла решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в таком конкурсе, соответствующим требованиям Извещения и Закона о контрактной системе (ООО «СК Орион плюс») (далее - Победитель).

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от 13.10.2022 по делу № 28/06/105-3145/2022, согласно которому жалоба ООО «БУРБАУ» признана обоснованной в части пункта 2 мотивировочной части решения, в действиях Заказчика, уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 2 части 15 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ГКУ НО «ГУАД» в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 48 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием электронной площадки протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), после подписания такого протокола усиленными электронными подписями членами комиссии по осуществлению закупок подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и направляет оператору электронной площадки.

Частью 17 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) должен содержать информацию о принятом в отношении каждой заявки (каждой части заявки), поданной на участие в закупке, решении о соответствии извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным Законом о контрактной системе, с обоснованием такого решения и указанием положений Закона о контрактной системе, извещения, которым не соответствует такая заявка, положений заявки на участие в закупке, которые не соответствуют извещению.

Судами установлено, что протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 03.10.2022 не содержит информацию о принятом в отношении заявки ООО «БУРБАУ» решении об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным Законом о контрактной системе, с обоснованием такого решения и указанием положений Закона о контрактной системе, Извещения, которым не соответствует такая заявка, положений заявки на участие в закупке, которые не соответствуют Извещению.

Суды согласились с выводом ФАС России о том, что вышеуказанные действия заказчика, уполномоченного органа нарушают пункт 2 части 15 статьи 48 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Однако у Комиссии ФАС России отсутствовали документы и сведения, позволяющие прийти к выводу, что указанное нарушение повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Суды отклонили доводы ГКУ Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» и ГКУ Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» об отсутствии в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. 

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о требованиях, предъявляемых к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиях, предъявляемых к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающем перечне документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требовании, предъявляемом к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Частью 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

При этом минимальные размеры взносов в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации установлены частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Таким образом, в соответствии с положениями ГрК РФ минимальные размеры взносов в компенсационный фонд возмещения вреда и компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должны быть установлены в соответствии с требованиями частей 12, 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Пунктом 3 Извещения установлено, в том числе следующее требование к участникам закупки: "Наличие членства в саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, выполняющих строительство. Наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного Кодекса Российской Федерации".

На заседании Комиссии ФАС России правомерно установлено, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Извещении не установлено требование о наличии права у члена саморегулируемой организации выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору строительного подряда, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда согласно положениям статьи 55.16 ГрК РФ.

Суды указали, что доводы ГКУ Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» и ГКУ Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» основаны на неверном толковании норм материального права.

С учетом всех обстоятельств суды пришли к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы общества.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2023 по делу № А40-228200/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          В.В. Кузнецов

 

Е.Е. Шевченко