﻿

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-10577/2018

г. Краснодар

11 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2019 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Коржинек Е.Л., при участии в судебном заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Лекарь» (ИНН 7725295121, ОГРН 5157746026004) – Соколовской М.С. (доверенность от 23.04.2019), от ответчика – федерального государственного бюджетного учреждения «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ИНН 6167034142, ОГРН 1026104161423) – Тимашенкова Е.Д. (доверенность от 10.04.2017), Посоховой А.С. (доверенность от 12.09.2016), от третьих лиц – закрытого акционерного общества «Биокад» – Кубриной Т.Ю. (доверенность от 08.04.2019), в отсутствие третьего лица – Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лекарь» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2019 (судья Овчаренко Н.Н.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2019 (судьи Мисник Н.Н., Глазунова И.Н., Илюшин Р.Р.) по делу № А53-10577/2018, установил следующее.

ООО «Лекарь» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ФГБУ «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее – учреждение) о взыскании 1 958 203 рублей 50 копеек задолженности, 102 218 рублей 22 копеек неустойки с 17.10.2017 по 20.05.2018 (измененные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Учреждение обратилось к обществу со встречным иском о взыскании 195 820 рублей 35 копеек штрафа.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области, ЗАО «Биокад». 

Решением суда первой инстанции от 28.02.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.06.2019, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебные акты мотивированы тем, что общество не выполнило обязательства по поставке товара надлежащего качества, поставляемый спорный препарат имеет неустановленный источник происхождения, что свидетельствует о его контрафактности. Отсутствие достоверной информации о нахождении спорной партии товара в обороте с соблюдением гражданского законодательства, а также достоверной информации о качестве поставленного товара являются существенными неустранимыми недостатками. Расчет штрафа проверен и признан обоснованным, о снижении в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено. 

В кассационной жалобе общество просит состоявшиеся судебные акты отменить. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, общество приобретало спорный лекарственный препарат у ООО «Система» 13.03.2017. По состоянию на указанную дату названное юридическое лицо имело действующую лицензию на занятие фармацевтической деятельностью, также в отношении него не было принято никаких актов государственных органов, подтверждающих недобросовестность поставщика. Перечисленные недобросовестные действия ООО «Система» совершены после приобретения спорного лекарственного препарата обществом, последнее не обязано было проверять фактическое наличие складов у ООО «ФармКонтинет» ввиду отсутствия на это компетенции. На момент приобретения спорного лекарственного препарата ООО «ФармКонтинент» имело лицензию на занятие фармацевтической деятельностью, имело все необходимые сертификаты, при поставке спорного лекарственного препарата температурный режим обществом проверен. Сомнений по качеству спорного лекарственного препарата у общества не возникало.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО «Биокад» указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали  доводы жалобы и возражения отзыва.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 05.09.2017 учреждение (заказчик) и общество (поставщик) заключили гражданско-правовой договор на поставку лекарственных средств (лот 232; далее – продукция) для государственных нужд (далее – договор), по результатам аукциона в электронной форме, размещенного в ЕИС 09.09.2017 № 0358100011617000431 (ИКЗ 171616703414261670100364460000244), на основании протокола подведения итогов аукциона от 23.08.2017 № 3.

В соответствии с пунктом 1.1 договора поставщик обязался осуществить поставку продукции, в количестве и ассортименте, указанных в спецификации поставляемых товаров (приложение 1), являющееся неотъемлемой частью данного договора), заказчик обязался осуществлять контроль за исполнением данного договора, получить продукцию и оплатить поставщику, поставленную продукцию на условиях данного договора.

Согласно пункту 2.2 договора цена составила 1 958 203 рубля 50 копеек, в том числе НДС 178 018 рублей 50 копеек и является твердой на весь период действия данного договора, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Оплата по договору осуществляется заказчиком на счет поставщика по безналичному расчету платежными поручениями за фактически поставленную продукцию, на основании счета, счета-фактуры (при наличии НДС) и подписанной обеими сторонами договора товарной накладной в течение 30 дней с момента подписания обеими сторонами договора товарной накладной (пункт 3.2 договора).

В силу пункта 4.1 договора, поставщик собственными силами и за свой счет выполняет доставку и разгрузку продукции в соответствии со спецификацией по адресу: ФГБУ «РНИОИ» Минздрава России, 344037, г. Ростов-на-Дону, 14-я линия, 63, по месту требования.

Пунктом 5.1.2 договора определено, что поставщик обязан обеспечить соответствие поставляемой продукции требованиям, установленным данным договором и приложениям к нему, а также требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т. д.), лицензирования, установленным действующим законодательством Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 5.1.3 договора поставщик обязан передать заказчику продукцию надлежащего качества в обусловленные данным договором сроки. В случае несоответствия поставленной продукции условиям данного договора составляется акт, срок устранения недостатков по которому не может превышать срок поставки продукции, указанный в пункте 4.2 договора. 

Качество поставляемой продукции должно соответствовать нормативной документации завода-изготовителя и должно быть подтверждено сертификатом соответствия ГОСТ РФ, декларацией соответствия, регистрационным удостоверением Министерства здравоохранения Российской Федерации либо иными документами в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 6.1 договора).

Спецификацией, являющейся приложением № 1 к договору, стороны согласовали следующее наименование, количество, срок годности, цену продукции: 

1) МНН: Трастузумаб ТН: Гертикад. Лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 150 мл, флаконы № 1. Российская Федерация. РУ № ЛП-003403. Владелец РУ: ЗАО «Биокад». Производитель: ЗАО «Биокад» в количестве 10 упаковок на сумму 196 416 рублей с учетом НДС.

2) МНН: Трастузумаб ТН: Гертикад. Лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 440 мг, флаконы № 1/в комплекте с растворителем/Российская Федерация. РУ № ЛП003403. Владелец РУ: ЗАО «Биокад». Производитель: ЗАО «Биокад» в количестве 30 упаковок на сумму 1 761 787 рублей 50 копеек с учетом НДС. 

Остаточный срок годности товара (от первоначального на дату поставки товара заказчику) 12 месяцев.

Во исполнение условий договора, поставщик поставил продукцию 15.09.2017 на сумму 1 958 203 рубля 50 копеек по товарной накладной от 14.09.2017 № 91401. Актом приема-передачи товара стороны подтвердили факт выполнения поставщиком обязательств по ставке товаров, наименование, количество и цена которых соответствует спецификации. 

В свою очередь, заказчик стоимость поставленной продукции не оплатил, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в размере 1 958 203 рублей 50 копеек.

Поставщик направил заказчику претензию от 30.10.2017 № 08 с просьбой оплатить стоимость продукции в 15-ый срок. 

В ответ на претензию, заказчик письмом от 08.11.2017 № 861 сообщил поставщику, что поставленная продукция имеет признаки контрафактности или фальсифицированного лекарственного средства, обращение которых запрещено, и до получения результатов проверки Территориального органа Росздравнадзора по Ростовской области, оплата не может быть произведена. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с иском.

В соответствии со статьей 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. В силу статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Согласно положениям статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи (пункт 1). Если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 указанной статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

В соответствии со статьей 57 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств запрещается.

Согласно пункту 39 статьи 4 Закона № 61-ФЗ под контрафактным лекарственным средством понимается лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства. 

Из пояснений и представленных документов ЗАО «Биокад» следует, что товар со спорными идентификационными кодами отгружен данным лицом в адрес ГБУ МО «Мособлмедсервис», ГКУ города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы», а серия лекарственного препарата «Гертикад» серии 73141116 в количестве 6600 отгружена контрагентам, среди которых нет истца или его контрагентов. В подтверждение своей позиции третье лицо представило информацию о движении препарата по DataMatrix кодам.

Общество обоснованно указывает, что маркировка проводится в порядке эксперимента и не является обязательной, однако необязательность маркировки не означает, что та информация, которая внесена в систему производителем товара о поставке товара указанным организациям, является недействительной. ЗАО «Биокад» не может гарантировать отсутствие риска причинения непоправимого вреда здоровью пациентов, в связи с использованием указанного лекарственного препарата неустановленного происхождения.

Препараты, поставленные заказчику, находились в обороте на основании заключенного договора поставки от 19.04.2016 № 24 с ООО «ФармКонтинент», имеющим  лицензию на фармацевтическую деятельность. Кроме того, общество приобретало лекарственные препараты у ООО «Система».

В материалы дела представлены письма прокуратуры Свердловской области от 11.12.2018 № 7/2-25-2018, прокуратуры г. Москвы от 12.01.2018 № 7/32-125-2018/5542, прокуратуры Костромской области от 11.01.2018 № 7-21-2018, письма арендодателя ИП Яковлева С.А. от 11.01.2018, запроса ЗАО «Биокад» от 29.11.2018 № Б-2764-2018, письма от 12.12.2018 № Б-2978-2018, из которых следует, что у ООО «ФармКонтинент» на момент реализации спорного лекарственного препарата обществу с 24.07.2017 по 26.07.2017 отсутствовали необходимые и соответствующие установленным требованиям помещения – фармацевтического склада, что является нарушением подпункта «а» пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011.

28 июля 2017 года Арбитражный суд города Москвы по делу № А40-81992/17-11-797 вынес решение, которым установлено, что ООО «Система» по государственному контракту от 15.03.2016 осуществляло поставку незарегистрированного лекарственного препарата, то есть, действовало недобросовестно и с нарушением лицензионных требований.

Общество получило спорный лекарственный препарат от ООО «Система» 13.03.2017, а 16.03.2017 ООО «Система» подало заявление об аннулировании лицензии, о чем свидетельствует приказ Росзравнадзора от 28.03.2017 № 2620 об аннулировании лицензии.

Таким образом, не представляется возможным подтвердить соблюдение условий хранения спорных лекарственных препаратов в период с момента приобретения обществом спорных лекарственных препаратов от своих контрагентов, по фактической их передачи заказчику по договору, и соответственно, их качество.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства установив, что общество не выполнило обязательства по поставке товара надлежащего (решение Территориального органа Росздравнадзора по Ростовской области от 21.09.2017 № 400), отсутствует достоверная информация о нахождении спорной партии товара в обороте с соблюдением гражданского законодательства, а также достоверная информация о качестве поставленного товара, суды обоснованно пришли к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Учреждение при подаче встречного иска просило взыскать штраф за непоставку товара.

Согласно пункту 8.5 договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, заказчик направляет поставщику требование об уплате штрафа. Размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» и составляет 10% цены договора 195 820 рублей 35 копеек.

Расчет штрафа общество не оспорило, контррасчет не представило.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств,  предусмотренных договором, установлен, суды обоснованно взыскали с общества  сумму штрафа. 

Соответствие выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильное применение норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов в совокупности с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, исключают возможность ее удовлетворения в силу норм статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушения норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284 − 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2019 по делу № А53-10577/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

Председательствующий						                 О.Л. Рассказов   

Судьи										     В.В. Аваряскин   

                                                                                                                 Е.Л. Коржинек