ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-7153/2017

г. Саратов

17 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2018 года. 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Клочковой Н.А., 

судей – Лыткиной О.В., Цуцковой М.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от Администрации МО «Город Ахтубинск» - ФИО2, по доверенности от 02.10.2017 №57, ФИО3, по доверенности от 10.01.2018

от общества с ограниченной ответственностью «Южная энергосервисная компания» - ФИО4, по доверенности от 31.12.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» на решение Арбитражного суда Астраханской области от 12 марта 2018 года по делу №А06-7153/2017 (судья А.Н. Рыбников), 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Южная энергосервисная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 8 501 569 руб. 48 коп.,

и по встречному иску Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск»

 к обществу с ограниченной ответственностью «Южная энергосервисная компания» о взыскании неустойки в сумме 7 085 513 руб. 92 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Южная энергосервисная компания» обратилось в арбитражный суд с иском к Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» о взыскании долга в сумме 7 948 225 руб. 71 коп. и неустойки в сумме 553 343 руб. 77 коп. 

В судебном заседании истец увеличил размер исковых требований в части взыскания пени до суммы 987 172 руб. 43 коп. за период просрочки с 25 июня 2016 года по 05 марта 2018 года. Увеличение размера исковых требований в данной части иска судом принято. 

В свою очередь Администрация муниципального образования «Город Ахтубинск» обратилась в суд с иском к ООО «Южная энергосервисная компания» о расторжении энергосервисного контракта № 153 от 29.05.2015, понуждении к передаче по акту приема - передачи оборудования, о взыскании неустойки в сумме 2 167 405 руб. 10 коп. 

Арбитражным судом Астраханской области было возбуждено производство по делу № А06-5294/2017. 

В дальнейшем истец увеличил размер исковых требований в части взыскания пени до суммы 7 085 513 руб. 92 коп. за период с 09.11.2016 года по 17.08.2017.

Определением суда от 13.11.2017 года по делу № А06-5294/2017 требование Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» к ООО «Южная энергосервисная компания» о взыскании неустойки в сумме 7 085 513 руб. 92 коп. было выделено в отдельное производство. Делу был присвоен номер А06-8899/2017.

В последующем определением суда от 04.12.2017 по настоящему делу дела № А06-7153/2017 и № А06-8899/2017 объединены в одно производство под № А06-7153/2017 для их совместного рассмотрения. 

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 12 марта 2018 года с Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» в пользу ООО «Южная энергосервисная компания» взыскано 8 205 714 руб. 48 коп., из которых 7 414 616 руб. 69 коп. – сумма долга и 791 097 руб. 79 коп. – сумма неустойки за период просрочки с 25 июня 2016 года по 05 марта 2018 года. Неустойка начислена на сумму долга в размере 7 414 616 руб. 69 коп. и подлежит начислению с 06 марта 2018 года по день фактической уплаты долга в размере 1/300 действующей на дату исполнения настоящего решения ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. В остальной части иска отказано.

Во встречном иске Администрации отказано. 

С ООО «Южная энергосервисная компания» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 5522 руб.

Администрация муниципального образования «Город Ахтубинск», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное. 

Представитель  Администрации в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ООО «Южная энергосервисная компания» просил решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 29 мая 2015 года между Администрацией муниципального образования «Город Ахтубинск» (Заказчик, Администрация), и ООО «Южная энергосервисная компания» (Исполнитель) заключен энергосервисный контракт № 153 (далее – контракт), согласно которому исполнитель осуществляет действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования заказчиком электрической энергии, в том числе, внедряет энергосберегающие мероприятия на объектах наружного освещения заказчика, в свою очередь заказчик оплачивает услуги (работы) исполнителю за счет средств, полученных от экономии расходов по оплате электрической энергии в результате реализации энергосберегающих мероприятий. 

Пунктом 2.3 контракта определено, что расчеты с Исполнителем осуществляются фиксированными ежемесячными платежами за счет экономии электрической энергии на нужды уличного освещения, которую должен получить Заказчик в результате реализации Исполнителем энергосберегающих мероприятий по настоящему контракту. 

Расчет экономии в натуральном и денежном выражении произведен в приложении № 5. 

Расчеты с исполнителем производятся заказчиком ежемесячно, начиная с месяца, следующего за месяцем подписания акта о приемке выполненных работ. 

Не позднее 25-го числа месяца, следующего за расчетным, Заказчик осуществляет расчет с Исполнителем. 

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составляет 33 621 404,21 руб. 

Согласно пункту 1.6. контракта расчётным периодом является календарный месяц. В обоснование своих требований истец ссылается на то, что в соответствии с условиями контракта ответчик за период май 2016 года – июнь 2017 года в связи с достигнутой экономией обязан произвести оплату в сумме 7 948 225 руб. 71 коп. 

В подтверждение своих требований истец представил подписанные с его стороны Акты об определении экономии энергетических ресурсов за каждый из соответствующих спорных расчетных месяцев. Со стороны ответчика данные акты не подписаны. 

В качестве источника информации о количестве потребленной на нужды уличного освещения в соответствующий расчетный период электрической энергии истец использует систему удаленного управления энергосберегающими светодиодными светильниками наружного освещения, установленной во исполнение контракта. 

Согласно представленным истцом Актам об определении экономии энергетических ресурсов объем потребленной на нужды уличного освещения электрической энергии составил: в мае 2016 года – 20.841 кВт.ч. в июне 2016 года – 20.948 кВт.ч. в июле 2016 года – 19.066 кВт.ч. в августе 2016 года – 26.306 кВт.ч. в сентябре 2016 года – 28.167 кВт.ч. в октябре 2016 года – 27.216 кВт.ч. в ноябре 2016 года – 26.665,5 кВт.ч. 4 А06-7153/2017 в декабре 2016 года – 31.382,57 кВт.ч. в январе 2017 года – 41.107,93 кВт.ч. в феврале 2017 года – 32.224 кВт.ч. в марте 2017 года – 29.789 кВт.ч. в апреле 2017 года – 26.142 кВт.ч. в мае 2017 года – 20.841 кВт.ч. в июне 2017 года – 19.169 кВт.ч. 

Фактическое потребление электрической энергии в 2014 году, согласно Приложению № 2 к контракту, составляло: в мае – 132.921, 2 кВт.ч. в июне – 98.677,6 кВт.ч. в июле – 123.387,6 кВт.ч. в августе – 131.764,2 кВт.ч. в сентябре – 155.496 кВт.ч. в октябре – 176.425 кВт.ч. в ноябре – 177.889,4 кВт.ч. в декабре – 186.861 кВт.ч. в январе – 206.462 кВт.ч. в феврале – 182.655,4 кВт.ч. в марте – 163.597,6 кВт.ч. в апреле – 139.197 кВт.ч. 

Таким образом, размер экономии потребленной на нужды уличного освещения электрической энергии составил: в мае 2016 года – 112.080,2 кВт.ч. в июне 2016 года – 77.729,6 кВт.ч. в июле 2016 года – 104.321,6 кВт.ч. в августе 2016 года – 105.458,2 кВт.ч. в сентябре 2016 года – 127.329 кВт.ч. в октябре 2016 года – 149.209,6 кВт.ч. в ноябре 2016 года – 151.223,9 кВт.ч. в декабре 2016 года – 155.478,43 кВт.ч. в январе 2017 года – 165.354,07 кВт.ч. в феврале 2017 года – 150.431,4 кВт.ч. в марте 2017 года – 133.808,6 кВт.ч. в апреле 2017 года – 113.055 кВт.ч. в мае 2017 года – 112.080,2 кВт.ч. в июне 2017 года – 79.508,6 кВт.ч. 

Кроме того, пунктом 2.4 контракта стороны установили, что дополнительная экономия электрической энергии, составляющая произведение стоимости единицы электрической энергии на момент расчетного периода и положительной разницы между размером достигнутой в результате исполнения контракта экономии в натуральном выражении и размером экономии в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в соответствии с пунктами 1.3, 1.4 контракта при условии учета факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов, распределяются между сторонами в следующем порядке: 50% дополнительной экономии остается в распоряжении Заказчика, 50% дополнительной экономии включается в размер платежа, подлежащего оплате Исполнителю. 

Прогнозный объем экономии электроэнергии определен сторонами в Приложении № 3 к контракту и составляет: 

в мае 2016 года – 99.944,237 кВт.ч. 

в июне 2016 года – 73.856,23 кВт.ч. 

в июле 2016 года – 97.738,851 кВт.ч. 

в августе 2016 года – 98.787,237 кВт.ч.

в сентябре 2016 года – 120.036,9 кВт.ч. 

в октябре 2016 года – 132.456,316 кВт.ч. 

в ноябре 2016 года – 131.792,57 кВт.ч. 

в декабре 2016 года – 131.899,395 кВт.ч. 

в январе 2017 года – 151.500,395 кВт.ч. 

в феврале 2017 года – 139.513,495 кВт.ч. 

в марте 2017 года – 119.628,316 кВт.ч. 

в апреле 2017 года – 103.737,9 кВт.ч. 

в мае 2017 года – 99.944,237 кВт.ч. 

в июне 2017 года – 73.856,23 кВт.ч. 

В таком случае, размер дополнительной экономии электрической энергии составил: 

в мае 2016 года – 12.135,9 кВт.ч. 

в июне 2016 года – 3.873,37 кВт.ч. 

в июле 2016 года – 6.682,75 кВт.ч. 

в августе 2016 года – 6.670,97 кВт.ч. 

в сентябре 2016 года – 7.283,1 кВт.ч. 

в октябре 2016 года – 16.753,29 кВт.ч. 

в ноябре 2016 года – 19.431,33 кВт.ч. 

в декабре 2016 года – 23.579,04 кВт.ч. 

в январе 2017 года – 13.853,68 кВт.ч. 

в феврале 2017 года – 10.917,91 кВт.ч. 

в марте 2017 года – 14.180,29 кВт.ч. 

в апреле 2017 года – 9.317,1 кВт.ч. 

в мае 2017 года – 12.135,9 кВт.ч. 

в июне 2017 года – 5.652,37 кВт.ч.

Истец, полагая, что выполненные работы в рамках муниципального контракта  ответчиком оплачены не в полном объеме, обратился в суд с настоящим иском.

Изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Заключенный между Администрацией муниципального образования «Город Ахтубинск» и ООО «Южная энергосервисная компания» контракт № 153 от 29.05.2015г. является смешанным договором и содержит в себе элементы договора поставки и договора подряда. 

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). 

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 486 Гражданского Кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. 

Статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, 6 предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя. 

В соответствии со статьей 506 Кодекса по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

На основании части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В рамках энергосервисного контракта ответчиком произведен демонтаж старого оборудования, предоставлена для согласования схема электроснабжения объектов уличного освещения, установлены энергосберегающие светодиодные светильники наружного освещения в количестве 1148 штук, осуществляется содержание и обслуживание оборудования. 

Названные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Астраханской области от 22.11.2016 года по делу № А06-2231/2016, удовлетворившим требования ООО «Южная энергосервисная компания» к Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» о взыскании долга за период с августа 2015 года по апрель 2016 года в сумме 5 703 697 руб. 65 коп. 

Частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как установлено пунктом 2.3 контракта расчеты с Исполнителем осуществляются ежемесячными платежами за счет экономии электрической энергии на нужды уличного освещения, которую должен получить Заказчик в результате реализации Исполнителем энергосберегающих мероприятий по настоящему контракту. 

При этом, следует отметить, что по смыслу условий заключенного сторонами контракта объем экономии электрической энергии на нужды уличного освещения за соответствующий расчетный период должен определяться по работе всех установленных светильников. Так, в Приложении 5 к контракту установлено, что обязательным условием проведения мероприятий является обеспечение нормативного режима работы системы уличного освещения, установленного действующими нормативно-правовыми актами. После завершения энергоэффективных мероприятий экономия электроэнергии за счет внепланового полного или частичного отключения системы уличного освещения (за исключением аварийного) не допускается. 

Отсутствие потребления электрической энергии в связи с неработоспособностью светильников не может рассматриваться как экономия электрической энергии, достигнутой в результате реализации исполнителем энергосберегающих мероприятий. 

Таким образом, при определении экономии электрической энергии на нужды уличного освещения за соответствующий расчетный период, количество потребленной на уличное освещение электрической энергии необходимо определять с учетом работы тех светильников, которые в данный расчетный период не работали. 

Возражая против иска, ответчик представил акты проверок работоспособности установленных истцом светильников, из которых следует, что часть светильников в спорный период не работала. 

Вместе с тем, из всех составленных ответчиком актов только акт от 21.04.2016 № 42, где зафиксирован факт неисправности и неработоспособности 206 светильников по состоянию на 20.04.2016 года, составлен сторонами совместно. 

При указанных обстоятельствах, данный документ был принят в качестве достоверного доказательства, подтверждающего количество неработающих светильников за период май 2016 года – июнь 2017 года. 

В таком случае, суд соглашается с представленным ответчиком расчетом суммы долга, произведенным с учетом не принятых истцом во внимание 206 неработающих светильников. 

С учетом данного расчета и, принимая во внимание, что объем потребленной на нужды уличного освещения электрической энергии подтверждается представленными истцом срочными донесениями, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик за период май 2016 года – июнь 2017 года обязан произвести оплату в сумме  7 414 616 руб. 69 коп. 

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с пунктом 1.1 контракта Исполнитель обязался осуществлять действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования Заказчиком электрической энергии, в том числе посредством внедрения Исполнителем энергосберегающих мероприятий на объектах наружного освещения Заказчика, а Заказчик в свою очередь обязался оплачивать работы Исполнителя за счет средств, полученных от экономии расходов по оплате электрической энергии в результате реализации энергосберегающих мероприятий. 

Согласно пункту 1.3 контракта, Исполнитель обязался обеспечить экономию расходов Заказчика по оплате энергосресурсов, потребляемых системой уличного освещения, в размере не менее 33.621.404 руб. 21 коп. Показатель экономии электроэнергии в натуральном выражении, который должен обеспечить Исполнитель в результате исполнения контракта, должен составлять не менее 7.004.459,21 кВт.ч., что составляет ежегодно 1.400.891,84 кВт.ч. 

Пунктом 10.1 контракта стороны установили срок его действия – 5 лет. По сути стороны определили, что определенная сторонами стоимость поставленного оборудования и работ по его монтажу выплачивается заказчиком не единовременно, а ежемесячно в течение определенного периода времени (в данном случае в течение 5 лет). Такая форма оплаты представляет собой оплату с рассрочкой платежа. При этом, стороны также обусловили конкретный размер ежемесячного платежа определять исходя из достигнутой в соответствующем расчетном месяце экономии, сопоставляя объем потребленной в таком периоде электрической энергии с объемом электрической энергии, потребленной заказчиком в соответствующий месяц в 2014 году (приложение № 2 к контракту).

Поскольку ответчик свои обязательства по поставке товара и монтажу оборудования исполнил, то, по окончании исполнения данных обязательств, взаимоотношения сторон обусловлены, в первую очередь, обязанностью истца производить оплату в рассрочку, а стороны ответчика - в поддержании оборудования в работоспособном состоянии (пункт 3.14 контракта). 

В таком случае, при соблюдении условий, установленных пунктом 2.3 контракта, у ответчика отсутствуют основания для неисполнения его обязанности по оплате. 

Обстоятельства, связанные с неработоспособностью части светильников, на которые ссылается ответчик, могут, как было указано выше, быть учтены для определения размера оплаты, но не являются основанием для полного отказа от оплаты. 

В соответствии с пунктами 2.3.1 и 2.3.2 контракта расчеты Заказчиком производятся ежемесячно, не позднее 25-го числа месяца, следующего за отчётным. Ответчик свои обязательства по оплате не исполнил. 

Суд первой инстанции, проверив расчет, представленный истцом, с учетом вынесенного судебного акта, вступившего в законную силу, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, правомерно удовлетворил заявленные исковые требования истца о взыскании с ответчика 7 414 616 руб. 69 коп. 

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Согласно статьям 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.6. контракта установлено, что в случае просрочки Заказчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, Исполнитель вправе потребовать уплату неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации. 

Установив, что ответчиком нарушено условие контракта о сроке исполнения обязательства по оплате, обеспеченного договорной неустойкой, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец вправе требовать ее уплаты за все время просрочки. 

Согласно представленному истцом расчету, сумма пени за период просрочки с 25 июня 2016 года по 05 марта 2018 года составила 987 172 руб. 43 коп. 

Поскольку судом требования истца в части взыскания долга удовлетворены частично, сумма пени рассчитана судом, исходя из фактически установленной задолженности ответчика и ключевых ставок Центрального Банка Российской Федерации, действовавших в соответствующие расчетные периоды.

Как разъяснено в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 при добровольной уплате неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно самостоятельно произвел расчет пени по действующей на день вынесения решения ставке рефинансирования 7,5%.

Согласно расчету суда размер неустойки за заявленный истцом период составил 791 097 руб. 79 коп.

Судебная коллегия, проверив данный расчет, признает его верным, соответствующий нормам действующего законодательства.

Ввиду изложенного, требования Общества о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции в части на сумму 791 097 руб. 79 коп .

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). 

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. 

Довод апеллянта о несогласии с расчетом долга отклоняется судом по следующим основаниям.

Расчет был сделан на основе показателей, полученных с приборов учета установленных Обществом в рамках исполнения этапов работ предусмотренных энергосервисным контрактом №  153. Факт установки приборов учета и передачи Ответчику всей необходимой документации (паспортов) на данные приборы учета, установлен в рамках дела А06-2231/2016.

Общество не отрицало, что в спорный период не все светильники находились в работоспособном состоянии, в связи, с чем система удаленного доступа (программный комплекс) действительно учитывало лишь фактическое потребление электроэнергии.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что по смыслу условий заключенного сторонами контракта объем экономии электрической энергии на нужды уличного освещения за соответствующий расчетный период должен определяться по работе всех установленных светильников, и что экономия электроэнергии за счет внепланового полного или частичного отключения системы уличного освещения (за исключением аварийного) не допускается, а, следовательно, отсутствие потребления электрической энергии в связи с неработоспособностью светильников не может рассматриваться как экономия электрической энергии, достигнутой в результате реализации исполнителем энергосберегающих мероприятий, то при определении экономии электрической энергии на нужды уличного освещения за соответствующий расчетный период, количество потребленной на уличное освещение электрической энергии необходимо определять с учетом работы тех светильников, которые в данный расчетный период не работали.

Кроме того, как установлено вступившими в силу судебными актами по делу № А06-2231/2016, условия контракта не ставят в зависимость расчеты Заказчика от реализации в полном объеме Плана ЕЕМ и обеспечения уровня освещенности от системы управления освещением не ниже уровня освещенности, существовавшего до начала выполнения энергоэффективных мероприятий. 

Следующими основаниями для признания незаконным решения суда первой инстанции Администрация указывает на вывод суда о наличии у Общества системы удаленного доступа, без предоставления Обществом соответствующих доказательств, а так же на неправомерность вывода суда об отсутствии у Общества обязанности по передаче в адрес Администрации системы удаленного доступа, и как следствие отсутствие нарушения условий контракта.

Данный вывод Администрации так же является несостоятельным, что находит свое опровержение в следующем.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Астраханской области от 22.11.2016 по делу № А06-2231/2016, удовлетворившим требования ООО «Южная энергосервисная компания» к Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» о взыскании долга за период с августа 2015 года по апрель 2016 года в сумме 5 703 697 руб. 65 коп., установлено, что в рамках энергосервисного контракта Обществом произведен демонтаж старого оборудования, предоставлена для согласования схема электроснабжения объектов уличного освещения, установлены энергосберегающие светодиодные светильники наружного освещения в количестве 1148 штук, осуществляется содержание и обслуживание оборудования.

В рамках этого же дела установлено, что в контракте не указано место установки аппаратно-программного комплекса. Исходя из условий контракта, обязанность Общества по передаче Администрации системы удаленного управления до окончания срока действия контракта не предусмотрена. Поскольку стороны в контракте не определили место установки системы удаленного управления, то ее нахождение во владении Общества до окончания срока действия контракта нельзя признать не исполнением пункта 5 Технического задания.

Аналогичный вывод сделан Судом первой и Апелляционной инстанции по делу № А06-5294/2017.

Иными словами, в рамках рассмотрения двух дел (А06-2231/2016 и А06-5294/2017) установлено, что

-Общество выполнило 4-е этапа контракта (Демонтаж старого оборудования и последующая передача его Заказчику; Предоставление и согласование схемыэлектроснабжения объектов уличного освещения; Установка нового оборудования;Установка аппаратно - программного комплекса);

-Не передача программного комплекса Истцу не является нарушением условий контракта;

- гарантийный ремонт и замена светильников являются конечным этапом по обслуживанию контракта;

- оплата по контракту не зависит от исполнения гарантийных обязательств, и должна осуществляться вне зависимости от показателей потребленной электроэнергии.

Ссылка Администрации на дело № А06-2231/2016 в части доказательства неисполнения ответчиком в полной мере этапов контракта, что повлекло взыскание пени, несостоятельна, так как в рамках дела А06-2231/2016 было установлено нарушение сроков исполнения этапов работ, а не ненадлежащее их исполнение или исполнение не в полной мере.

Таким образом, доводы ответчика связанные с фактом не передачи Обществом программного комплекса как фактом нарушения контракта, уже были предметом спора по другим делам, где этому доводу дана соответствующая оценка.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» к ООО «Южная энергосервисная компания» о взыскании неустойки в сумме 7 085 513 руб. 92 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 7.1 контракта стороны установили, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение контракта стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством и условиями контракта. 

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее – Правила № 1063). 

Для применения к истцу ответственности в виде указанной пени ответчик должен обосновать, а суд установить: предусмотренное контрактом обязательство, установленный контрактом срок исполнения данного обязательства, в установленный контрактом срок обязательство ответчиком исполнено не было (исполнено частично), в период, за который ответчик просит взыскать пени, обязательство исполнено не было (исполнено частично). 

В обоснование своих требований по встречному иску ответчик ссылается на то, что истцом нарушен срок исполнения обязательства в течение 40 рабочих дней с момента подписания контракта осуществить поставку, установку, настройку системы удаленного управления энергосберегающими светодиодными светильниками наружного освещения: аппаратно-программный комплекс в составе: персональный компьютер, счетчик СЕ303, модуль управления оборудованием ZigBee, базовая редакция на 5 одновременных подключений система управления документами и задачами «ТЕЗИС», автоматизированная система управления и контроля наружного освещения. 

Вместе с тем из условий контракта не усматривается, что система удаленного управления до окончания срока действия контракта должна быть передана ответчику. 

Пунктом 4.1 контракта стороны установили, что право собственности на оборудование, установленное Исполнителем на объектах Заказчика в ходе осуществления мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, является собственностью Исполнителя в течение срока действия контракта. 

Поскольку стороны в контракте не определили место установки системы удаленного управления, то ее нахождение во владении истца до окончания срока действия контракта нельзя признать неисполнением пункта 5 Технического задания. 

Названные выводы следуют также из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Астраханской области от 08 декабря 2017 года, оставленного без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018, которым Администрации муниципального образования «Город Ахтубинск» было отказано в иске к ООО «Южная энергосервисная компания» о расторжении энергосервисного контракта № 153 от 29.05.2015. 

На просрочку в период с 09.11.2016 по 17.08.2017 каких-либо иных обязательств энергосервисного контракта № 153 от 29.05.2015 ответчик как на основание привлечения истца к гражданско-правовой ответственности в виде уплаты пени, не ссылается. 

Поскольку на стороне истца отсутствует нарушение срока исполнения обязательства, то, требования Администрации по встречному иску правомерно оставлены без удовлетворения. 

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, не приведено конкретных доводов в обоснование апелляционной жалобы, в том числе о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 12 марта 2018 года по делу № А06-7153/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.А. Клочкова 

Судьи О.В. Лыткина 

М.Г. Цуцкова