ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-44244/2023

город Ростов-на-Дону

27 апреля 2024 года

15АП-911/2024  

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2024 года.  Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2024 года.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Пименова С.В. судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  Струкачевой Н.П.  

при участии: 

от ООО «СМС Трафик» посредством системы веб-конференции ИС «Картотека  арбитражных дел» адвокат Кокин К.А. по доверенности от 29.12.2023, удостоверение,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «СМС Трафик»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.2024 по делу № А5344244/2023  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу об  административном правонарушении,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее - Общество)  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании  незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по  Ростовской области (далее - Управление) от 24.11.2023 о назначении  административного наказания по делу об административном правонарушении   № 061/04/14.3-4135/2023.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.2024 в  удовлетворении заявления Общества было отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные  требования удовлетворить, производство по делу об административном  правонарушении прекратить, полагая что в действиях Общества отсутствует состав  

административного правонарушения (административным органом неверно определен  субъект ответственности, отсутствует событие правонарушения), а также имеются  основания для назначения предупреждения либо административного штрафа ниже  минимального, предусмотренного санкцией статьи. Общество указывает, что спорное  смс-сообщение не обладает признаками рекламы, не адресовано неопределенному  кругу лиц.  

Административным органом нарушен порядок привлечения к административной  ответственности, не обеспечен доступ участников дела к участию посредством веб- конференции.  

Доказательства того, что согласие на обработку персональных данных было  отозвано абонентом до момента отправки смс-сообщения в материалы дела не  представлены.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную  жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Определением от 26.02.2024 апелляционный суд отказал в удовлетворении  ходатайства Общества о приостановлении производства по делу.  

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества об участии в судебном  заседании путём использования системы веб-конференции.  

Представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном  объеме.  

Управление, извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного  заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на  официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего  представителя в судебное заседание не обеспечило.  

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 210 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в отсутствие заинтересованного лица, надлежащим  способом извещённого о времени и месте судебного разбирательства.  

 Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный  суд апелляционной инстанции установил следующее.  

Обществом заключены договоры о распространении рекламы об одобрении  кредита:  

- от 01.06.2015 № 225/SMSBULK с обществом с ограниченной ответственностью  «Т2 Мобайл»;  

- от 01.08.2020 № 138/20 с обществом с ограниченной ответственностью  «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ»;  

- от 01.07.2021 № СМС-23/21 с обществом с ограниченной ответственностью  «СЕВЕН ТЕХНОЛДЖИ» и индивидуальным предпринимателем ФИО1  распространялась реклама об одобрении кредита.  

Исходя из положений названных договоров следует, что распространение  рекламы осуществлялось путём передачи смс-сообщения последовательно от ООО «Т2  Мобайл» к Обществу, от Общества к ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ», от ООО  «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» к индивидуальному предпринимателю ФИО1 в  целях непосредственного доведения смс-сообщения до конечного получателя.  

По результатам исследования документов Управление пришло к выводу, что  рекламораспространителем является Общество, которое 16.07.2023 в 20 час. 33 мин. на  телефонный номер физического лица направило смс-сообщение с буквенного номера  

(exzaem.ru) следующего содержания: «... По заявке 4427 одобрена сумма 17000 руб.-  dngz.ru/.6MLVSlg...».  

Таким образом, Обществом нарушены требования части 1 статьи 18  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон   № 38-ФЗ).  

Решением Управления от 04.10.2023 по делу № 061/05/18-2875/2023 признана  ненадлежащей реклама, распространителем которой явилось Общество.  

В связи с выявленными нарушениями, 10.11.2023 должностным лицом  Управления составлен протокол об административном правонарушении № 061/04/14.34135/2023, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.  

24.11.2023 заместителем руководителя Управления, в отсутствие представителя  Общества, вынесено постановление по делу № 061/04/14.3-4135/2023, которым  Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 110000  рублей.  

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую  правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к  выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего  

 Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушений установлено административное наказание за нарушение  рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем  законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 14  настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего  Кодекса.  

Объектом правонарушения являются отношения в области получения  потребителем надлежащей рекламы, соответствующей требованиям законодательства о  рекламе.  

Объективная сторона правонарушения состоит в распространении  ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства Российской  Федерации о рекламе.  

Субъективная сторона правонарушения характеризуется в непринятии всех  зависящих мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена  административная ответственность.  

Согласно статье 3 Федерального закона № 38-ФЗ: реклама - это информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых  средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение  внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему  и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его  индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной  деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена  реклама.  

На основании пункта 2 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ объектом  рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и  (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной  деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт,  конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к  которым направлена реклама.  

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ ответственность за  нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона № 38- ФЗ, несёт рекламораспространитель.  

Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ  рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение  рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.  

Из материалов дела следует, что решением Управления от 04.10.2023 по делу   № 061/05/18-2875/2023 установлено, что рекламораспространителем рассматриваемой  рекламы является Общество. Указанное решение Управления Обществом не оспорено,  недействительным не признано.  

Управлением установлено, что Общество участвует в цепочке передачи спорной  рекламы конечным потребителям в силу договоров:  

- договора № 225/SMSBULK от 01.06.2015, заключённого между ООО «Т2  Мобайл» (исполнитель) и Обществом (заказчик), приложения № 3, дополнительного  соглашения об оказании услуг по маршрутизации трафика, размещение сервисов и  услуг по присвоению псевдонимов;  

- договора № 138/20 от 01.08.2020, заключённого между Обществом  (исполнитель) и ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (заказчик) об оказании услуг доступа  к системе, в том числе возможность проводить необходимые технические и  организационные мероприятия по обработке сообщений абонентам или от абонентов и  передачу сообщений операторами абонентам;  

- договора № СМС-23/21 от 01.07.2021, заключённого между ООО «СЕВЕН  ТЕХНОЛОДЖИ» (исполнитель) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (заказчик) об оказании услуг по предоставлению через личный кабинет доступ к  КПИ для технологического осуществления передачи телематических электронных  сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы заказчика  (информацию о самом заказчике или о предоставляемых заказчиком услугах),  формируемых и отправляемых заказчиком, до смс операторов для дальнейшей  отправки смс-сообщений заказчика абонентам;  

В пункте 3.5 Договора № СМС-23/21 от 01.07.2021 предусмотрено, что заказчик  уведомлен, что в случае регистрации жалоб абонентов на получение смс-сообщений от  заказчика, на которые абонент не давал свое согласие, оператор вправе самостоятельно  запрашивать или проверять наличие согласия абонента перед доставкой ему смс- сообщений. В случае отказа абонента от получения смс-сообщений заказчика,  сообщение ему не будет доставлено.  

Согласно названных договоров, распространение рассматриваемой рекламы  осуществлялось путём передачи смс-сообщений последовательно от ООО «Т2 Мобайл»  к Обществу, от Общества к ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ», от ООО «СЕВЕН  ТЕХНОЛОДЖИ», к индивидуальному предпринимателю ФИО1 в целях  непосредственного доведения таких смс-сообщений до их конечных получателей.  

Доказательства наличия согласия абонента на получение рекламы, Обществом в  материалы дела не представлены.  

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 08.10.2012 № 58 разъяснено, что согласие абонента на получение  рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только  однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление  данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.  

Доказательства принятия Обществом мер, направленных на установление  согласия абонента на получение рекламы, также в материалы дела не представлены.  

В материалы дела представлено согласие физического лица, заполнившего  форму на сайте https.V/ekzaem.ru, где указаны фамилия, имя, отчество, номер телефона.  В представленной анкете, не представляется возможным подлинно установить, кто их  оставлял, так как не были указаны персональные данные лица, удостоверяющие его  личность.  

При этом, согласно материалам дела, представленные индивидуальным  предпринимателем ФИО1 данные анкеты абонента, указание телефонного  номера +79001357776 недостаточно, чтобы его идентифицировать.  

Таким образом, апелляционный суд считает, что наличие гражданско-правовых  договоров, не исключает административную ответственность Общества, как участника  цепочки передачи спорной рекламы конечным потребителям.  

Событие, вменяемого Обществу административного правонарушения,  подтверждается представленными доказательствами: решением Управления от  04.10.2023 по делу № 061/05/18-2875/2023; протоколом об административном  правонарушении от 10.11.203; другими материалами административного дела.  

Апелляционный суд считает, что представленные Управлением доказательства,  отвечают признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей  совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества события  административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушений.  

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушений юридическое лицо признаётся виновным в  совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него  имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых  названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена  административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие  от него меры по их соблюдению.  

Основанием для освобождения Общества от ответственности могут служить  обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными  препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при  соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях  выполнения законодательно установленной обязанности.  

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих,  что Общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению  требований действующего законодательства и недопущению совершения  административного правонарушения.  

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность  соблюдения Обществом действующих норм и правил, нарушение которых послужило  основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в  этой связи вина Общества в совершении вменяемого ему административного  правонарушения имеет место.  

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в деянии Общества  состава административного правонарушения, ответственность за которое  предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушений.  

Общество указывает на нарушение административным органом порядка  привлечения к административной ответственности, в частности Управлением не  обеспечено подключение участников дела к веб-конференции для рассмотрения  материалов проверки.  

 Статья 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях была дополнена новым положением - частью 4, согласно которому в  случае, предусмотренном статьёй 29.14 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, судья разрешает вопрос об участии в судебном  заседании лиц, указанных в статьях 25.1 - 25.10 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях, путём использования систем видео-конференц- связи, о чём выносится соответствующее определение.  

 Из представленных в материалы дела доказательств, следует, что видеосвязь у  Общества при подключении с использованием систем видео-конференц-связи  отсутствовала.  

 Доказательства того, что Общество было лишено возможности подать  ходатайство об отложении рассмотрения материалов дела, в случае невозможности  обеспечить участие в рассмотрении материалов, в материалы дела не представлены.  

 Доказательства того, что Общество было лишено права обеспечения  присутствия в Управлении своего представителя при рассмотрении должностным  лицом Управления материалов административного дела, в материалы дела не  представлены.  

 Обществу было известно о дате, месте и времени рассмотрения должностным  лицом Управления материалов административного дела.  

 Доказательства того, что Общество было лишено возможности представить  пояснения и доказательства при рассмотрении должностным лицом Управления  материалов административного дела, Общество не представило.  

 Довод Общества о том, что рассмотрение материалов не состоялось в виду  отсутствия уполномоченного должностного лица в назначенную дату и время,  апелляционный суд находит документально не подтверждённым.  

С учётом изложенного, апелляционный суд считает, что процедура привлечения  к административной ответственности, регламентированная нормами Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушений, Управлением была  соблюдена.  

Предусмотренный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушений годичный срок давности привлечения Общества к  административной ответственности на момент вынесения оспариваемого  постановления не истек, с учетом даты совершения административного  правонарушения (дата направления смс-сообщения).  

Апелляционным судом установлено, что Общество с 10.08.2017 исключено из  реестра субъектов малого предпринимательства.  

Обстоятельств, исключающих привлечение Общества к административной  ответственности (в том числе предусмотренных статьёй 2.9 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушений), апелляционным судом не  установлено, равно, как и оснований для применения положений статей 3.4 и 4.1.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений.  

Часть 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушений устанавливает, что при наличии исключительных обстоятельств,  связанных с характером совершенного административного правонарушения и его  последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к  административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное  лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы,  протесты на постановления и (или) решения по делам об административных  правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в  размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного  соответствующей статьёй или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо  соответствующей статьёй или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об  административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер  административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч  рублей.  

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2  настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее  половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для  юридических лиц соответствующей статьёй или частью статьи раздела II настоящего  

Кодекса либо соответствующей статьёй или частью статьи закона субъекта Российской  Федерации об административных правонарушениях (часть 3.3 статьи 4.1 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушений).  

Апелляционным судом установлено, что ранее Общество привлекалось к  административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушений (постановление  Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 10.04.2023  по делу № 069/04/14.3-198/023, административный штраф оплачен; постановление  Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от  30.03.2023 по делу № 072/04/14.3-60/2023, административный штраф оплачен).  

При таких обстоятельствах, учитывая обстоятельства отягчающие  ответственность, назначенный Обществу административный штраф в размере 110000  руб., апелляционный суд находит соразмерным совершенному деянию по характеру и  тяжести правонарушения, что отвечает целям и задачам административного наказания.  

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно  пришел к выводу о том, что постановление Управления от 24.11.2023 о назначении  административного наказания по делу № 061/04/14.3-4135/2023 об административном  правонарушении является законным и не подлежит отмене.  

В части требования Общества о прекращении производство по  административному делу, апелляционный суд отмечает, что в пункте 14 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О  некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что дела об  оспаривании решений административных органов о привлечении к административной  ответственности рассматриваются по общим правилам искового производства,  предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с  особенностями, установленными в главе 25 и федеральном законе об  административных правонарушениях. Судам при рассмотрении дел, отнесенных к их  подведомственности, необходимо учитывать, что в тех случаях, когда положения главы  25 и иные нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  прямо устанавливают конкретные правила осуществления судопроизводства, именно  они должны применяться судами.  

Статья 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не  предусматривает прекращение производства по делу при признании незаконным и  отмене постановления о привлечении к административной ответственности.  

Таким образом, рассмотрение требований о прекращении производства об  административном правонарушении не предусмотрено арбитражным процессуальным  законодательством.  

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела не установил  оснований для иной оценки доказательств, представленных в материалы дела.  

Доводы апелляционной жалобы Общества, сводящиеся к иной, чем у суда  первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают  правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить  основанием для отмены обжалуемого судебного акта.  

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права,  влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение,  доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не  приведено.  

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции  

указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в  связи с подачей апелляционной жалобы.  

Частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения административного  органа о привлечении к административной ответственности государственной  пошлиной не облагается.  

С учетом изложенного, апелляционный суд не рассматривает вопрос о  распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.2024 по делу № А5344244/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную  силу, через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий судья С.В. Пименов 

Судьи И.Н. Глазунова 

 М.В. Соловьева