АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.: (3852) 61-92-78, факс: 61-92-93

http:// www.altai-krai.arbitr.ru, е-mail: info@altai-krai.arbitr.ru

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

г. Барнаул

Дело № А03-649/2022

 

Резолютивная часть решения объявлена 15 апреля 2022 года

В полном объеме решение изготовлено 19 апреля 2022 года

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Музюкина Д.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению краевого государственного казенного учреждения "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края" к инспекции финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Алтайского края о признании недействительным представления от 01.12.2021 № 05/142,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест",

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности № 60 от 23.09.2021, диплом ГОУ ВПО "АГУ" № 143 от 25.06.2010, паспорт; ФИО3 по доверенности от 29.03.2022, диплом № 436 от 01.06.2000, паспорт,

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности № 20Д от 28.10.2021, диплом АГУ № 92 от 29.04.2005, паспорт (в судебных заседаниях 13.04.2022 и 14.04.2022); ФИО5 по доверенности № 06Д от 24.02.2022, паспорт (в судебном заседании 13.04.2022); ФИО6, паспорт (в судебных заседаниях 14.04.2022 и 15.04.2022),

от третьего лица – ФИО7, паспорт (в судебном заседании 13.04.2022),

УСТАНОВИЛ:

краевое государственное казенное учреждение "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края" (далее – КГКУ "Единый стройзаказчик", Учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к инспекции финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Алтайского края (далее – Инспекция) о признании недействительным представления от 01.12.2021 № 05/142.

В обоснование заявленных требований указано на несовершение Учреждением вменяемых ему нарушений. В дополнениях к заявлению КГКУ "Единый стройзаказчик" указало, что требования оспариваемого представления содержат общие формулировки, в них нет конкретизации, отсутствует определенность.

Заинтересованное лицо в отзыве на заявление указало на законность и обоснованность оспариваемого представления.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" (далее – ООО "Строй-Инвест") в отзыве на заявление поддержало позицию Учреждения.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, допросив свидетелей, суд установил следующие обстоятельства.

По результатам проведенного электронного аукциона между КГКУ "Единый стройзаказчик" (Заказчик) и ООО "Строй-Инвест" (Подрядчик) был заключен государственный контракт от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 на выполнение строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, приобретение технологического оборудования по объекту: "Каменский район, г. Камень-на-Оби, строительство детского ясли-сада на 200 мест" на сумму 146 628 354,37 руб. (цена снижена по результатам аукциона на 0,5 %). Срок выполнения работ - не позднее 15.11.2019. Срок действия контракта - до 25.12.2019 (далее - государственный контракт от 03.12.2018 № Ф.20108.580544, Контракт).

На основании поручения руководителя Инспекции о назначении контрольного мероприятия от 07.07.2021 № 04/12 и пункта 1.4 Плана контрольных мероприятий инспекции финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Алтайского края на 2021 год в отношении КГКУ "Единый стройзаказчик" проведена плановая камеральная проверка осуществления расходов краевого бюджета на реализацию регионального проекта "Содействие занятости женщин - создание условий дошкольного образования для детей в возрасте до 3 лет" национального проекта "Демография" - создание дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет в образовательных организациях, реализующих программы дошкольного образования, выделенных на строительство детского сада на 200 мест в г. Камень-на-Оби Каменского района. Проверяемый период: с 01.01.2018 по истекший период 2021 года (07.07.2021).

В ходе проверки были выявлены различные нарушения, допущенные  Учреждением. Результаты контрольного мероприятия оформлены актом проверки от 29.09.2021. По результатам проверки КГКУ "Единый стройзаказчик" выдано представление от 01.12.2021 № 05/142 (далее – Представление), согласно которому Учреждением допущены следующие нарушения: 

1. В нарушение объявленных условий электронного аукциона или условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок заключен контракт, Учреждением были необоснованно заключены с подрядной организацией ООО "Строй-Инвест" дополнительные соглашения от 25.12.2019 № 1, от 21.12.2020 № 2 к государственному контракту от 03.12.2018 № Ф.20108.580544 в части исключения из пункта 3.2 указанного контракта понижающего коэффициента (К=0,99499999994), не применённого в актах о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3), что привело к дополнительному расходованию бюджетных средств на сумму 886 871,35 руб.

2. В нарушение части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ), пункта 8.12.1 государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 после заключения дополнительного соглашения от 25.12.2019 № 1 подрядной организацией ООО "Строй-Инвест" не было представлено Учреждению новое надлежащее обеспечение исполнения контракта в связи с увеличением срока выполнения работ по контракту - не позднее 01.08.2020. Таким образом, вследствие нарушения подрядной организацией существенных условий контракта (непредставления нового надлежащего обеспечения исполнения контракта) Учреждением не были приняты меры по устранению данного нарушения.

3. В нарушение части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, пункта 14.14 государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 при заключении дополнительного соглашения от 25.12.2019 № 1 у Учреждения и ООО "Строй-Инвест" отсутствовали правовые основания изменения существенных условий контракта (пункт 3.4.3) в части увеличения размера авансового платежа с 64 223 219,21 руб. до 72 485 316,77 руб., что привело к необоснованной выплате авансовых платежей на сумму 8 262 097,56 руб.

Кроме того, в нарушение части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, пункта 14.8 государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 в 2020 году ООО "Строй-Инвест" были выполнены, а КГКУ "Единый стройзаказчик" приняты и оплачены работы по строительству объекта, не предусмотренные условиями аукционной документации, а также работы, предусмотренные аукционной документацией и государственным контрактом, изменение объемов которых составило более чем 10 %, на общую сумму 50 562 519,60 руб., что составило 28,5 % от цены государственного контракта.

4. В нарушение части 5 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) в 2020 году в ходе исполнения государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.5805244 Учреждением были дополнительно приняты и оплачены работы по обогреву здания тепловыми пушками на сумму 673 881,60 руб., ранее оплаченные за счет средств, предусмотренных на зимнее удорожание, в размере 2,42 % от стоимости строительно-монтажных работ.

Кроме того, в нарушение части 5 статьи 161 БК РФ в 2020 году в ходе исполнения государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.5805244 Учреждением были приняты и оплачены невыполненные подрядной организацией работы на сумму 2 797 093,00 руб. (устранено в ходе проверки в полном объеме).

В связи с вышеуказанными нарушениями Инспекция потребовала от Учреждения в срок до 17.03.2022: 

1. Устранить выявленное нарушение, выразившееся в оплате ООО "Строй-Инвест" работ по завышенной стоимости (в результате исключения понижающего коэффициента) на общую сумму 886 871,35 руб.

Принять необходимые меры по устранению причин и условий выявленных нарушений, в том числе организовать в Учреждении систему внутреннего контроля, исключающую возможность изменения существенных условий контракта (договора) в случаях, не предусмотренных действующим законодательством.

2. Принять необходимые меры по устранению причин и условий выявленного нарушения, в том числе организовать в Учреждении систему внутреннего контроля, исключающую возможность заключения дополнительного соглашения к контракту в связи с увеличением срока выполнения работ без представления подрядной организацией нового надлежащего обеспечения исполнения контракта.

3. Принять необходимые меры по устранению причин и условии выявленных нарушений, в том числе организовать в Учреждении систему внутреннего контроля, исключающую возможность изменения существенных условий контракта (договора) в случаях, не предусмотренных действующим законодательством.

4. Устранить выявленное нарушение, выразившееся в необоснованной оплате ООО "Строй-Инвест" работ по обогреву здания тепловыми пушками на сумму 673 881,60 руб.

Принять необходимые меры по устранению причин и условии выявленных нарушений, в том числе организовать в Учреждении систему внутреннего контроля, обеспечивающую надлежащую приемку поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг в соответствии с условиями заключенных контрактов (договоров) (л.д. 75-77).

Не согласившись с Представлением, КГКУ "Единый стройзаказчик" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

В соответствии с пунктами 1.1, 2.1, 2.3 Положения об инспекции финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Алтайского края, утвержденного указом Губернатора Алтайского края от 13.11.2018 № 176, Инспекция является органом исполнительной власти Алтайского края, осуществляющим функции по внутреннему государственному финансовому контролю и контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также органом исполнительной власти Алтайского края, уполномоченным на проведение аудита и контроля закупок при организации и осуществлении деятельности, направленной на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

Инспекция реализует, в частности, следующие полномочия в установленной сфере деятельности:

осуществляет внутренний государственный финансовый контроль;

в сфере закупок, предусмотренный законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

составляет по результатам проведенных контрольных мероприятий акты проверок (ревизий), заключения обследований, выдает объектам контроля, в том числе, представления.

В силу положений пункта 1 статьи 269.2 БК РФ к полномочиям органов внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля по осуществлению внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля относится в том числе контроль за соблюдением условий договоров (соглашений), заключенных в целях исполнения договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, условий договоров (соглашений), заключенных в целях исполнения государственных (муниципальных) контрактов.

При осуществлении полномочий по внутреннему государственному (муниципальному) финансовому контролю органами внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, в частности, проводятся проверки, ревизии и обследования; направляются объектам контроля акты, заключения, представления и (или) предписания.

Таким образом, оспариваемое представление вынесено уполномоченным лицом.

В соответствии с пунктом 3.2 Контракта его цена составляет 146 628 354,37 руб. Данная цена определена протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.11.2018 № 0817200000318011955 с учетом понижающего коэффициента К=0,99499999994 (отношение ценового предложения участника закупки – Подрядчика к начальной (максимальной) цене Контракта).

Дополнительным соглашением от 25.12.2019 № 1 к Контракту, заключенным на основании пункта 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 № 1186 "Об установлении размера цены контракта, при которых или при превышении которых существенные условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства Российской Федерации и местной администрации, в случае если исполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно" (далее – постановление № 1186), распоряжения Правительства Алтайского края от 20.11.2019 № 403-р, в частности, была увеличена цена Контракта до суммы 165 491 590,80 руб. (на 12,8 % от цены Контракта).

Дополнительным соглашением от 25.12.2020 № 2 к государственному контракту от 03.12.2018 № Ф.2018.580544, заключенным на основании пункта 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, распоряжения Правительства Алтайского края от 20.11.2019 № 403-р, в связи с изменением видов и объемов работ цена Контракта была увеличена до суммы 177 555 241,20 руб. (на 7,3 % от цены Контракта).

При этом в редакции дополнительных соглашений из пункта 3.2 Контракта было исключено указание на применение понижающего коэффициента К=0,99499999994.

Исходя из пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) существенными признаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 данной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных данным законом случаях.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию.

Предусмотренное данным пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30 %.

При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений (до изменений, внесенных Федеральным законом от 02.07.2021 № 360-ФЗ, в редакции действующей на дату заключения дополнительного соглашения от 25.12.2019 № 1).

В пункте 1(1) постановления № 1186 (до изменений, внесенных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2021 № 1315) установлен предельный размер цены контракта, при которой или при превышении которой существенные условия заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства могут быть изменены в установленном порядке в случае возникновения при исполнении такого контракта независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, - 100 млн. рублей.

Согласно пояснительной записке к проекту распоряжения Правительства Алтайского края о заключении дополнительного соглашения к государственному контракту и определении цены государственного контракта от 15.11.2019 № 29/ПА/12427 в период выполнения работ по государственному контракту от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 ООО "Строй-Инвест" (подрядчиком) при разработке котлована по оси 1/А-В на расстоянии 3 м от пересечения осей А/7 обнаружено захоронение 1919-1920 годов, в связи с чем выполнение работ было приостановлено.

Для строительства детского сада по государственному контракту от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 был изменен земельный участок. В связи с изменением площадки строительства у Учреждения возникла необходимость внесения изменений в проектную документацию, произвести инженерно-геологические, инженерно-топографические изыскания, провести повторно государственную экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверку достоверности определения сметной стоимости.

Указанные обстоятельства подтверждаются также решением Арбитражного суда Алтайского края от 24.11.2020 по делу № А03-17259/2019.

На основании пункта 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ принято распоряжение Правительства Алтайского края от 20.11.2019 № 403-р, устанавливающее, что при исполнении государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 могут быть внесены изменения при условии увеличения его цены и (или) сроков исполнения контракта не более чем на 30 % (л.д. 78).

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона № 44-ФЗ  к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (в редакции, действующей на дату заключения дополнительного соглашения от 25.12.2019 № 1).

Учитывая, что понижающий коэффициент был условием проводимого аукциона (пункт 1 статьи 432 ГК РФ), был рассчитан по итогам проведенного электронного аукциона и не относится к изменениям в проектную (сметную) документацию, связанным со сменой земельного участка для строительства объекта (как предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ), указание в Контракте данного коэффициента является обязательным, при приемке и оплате выполненных работ необходимо учитывать уменьшение стоимости работ по сметной документации с применением понижающего коэффициента К=0,99499999994.

В связи с тем, что цена государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.20108.580544 сформирована с учетом понижающего коэффициента К=0,99499999994, аналогичный подход должен применяться и к формированию цены работ по дополнительным соглашениям, то есть исходя из цен, предусмотренных Контрактом с учетом понижающего коэффициента К=0,99499999994.

Вследствие нарушения порядка определения стоимости работ (без учета понижающего коэффициента) КГКУ "Единый стройзаказчик" были неправомерно оплачены за счет бюджетных средств работы в сумме 886 871,35 руб., что, в свою очередь, нарушает публичные интересы Алтайского края ввиду дополнительного расходования бюджетных средств. 

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 07.03.2019 N Ф09-550/19 по делу N А50-18907/2018.

Ссылка заявителя на иную судебную практику судом отклоняется, поскольку она основана на иных фактических обстоятельствах.

В отношении второго нарушения суд отмечает следующее. В соответствии с пунктом 8.2 государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 обеспечение исполнения Контракта предоставляется заказчику до заключения Контракта. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 64 545 948,96 руб. (43,8 % начальной (максимальной) цены Контракта).

В целях обеспечения исполнения Контракта в соответствии с условиями электронного аукциона подрядной организацией ООО "Строй-Инвест" была представлена банковская гарантия от 30.11.2018 № БГ-251285/2018 на сумму 64 645 948,96 руб. сроком действия до 27.01.2020 (л.д. 69-70).

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действующей на дату заключения Контракта), пунктом 8.12.1 Контракта срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 8.5 государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту (в том числе в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию), подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить заказчику новое надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях и в таком же размере.

Пунктом 8.6 Контракта предусмотрено, что непредставление обеспечения исполнения Контракта в установленный срок в соответствии с пунктом 8.5 Контракта признается существенным нарушением Контракта подрядчиком и является основанием для расторжения Контракта по требованию заказчика с возмещением убытков в полном объеме.

В соответствии с пунктом 13 государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 Контракт вступает в силу со дня подписания его сторонами и действует до 25 декабря 2019 года, за исключением обязательств по оплате, возмещению убытков, выплате неустоек (штрафов, пеней), исполнения гарантийных обязательств.

Дополнительными соглашениями от 25.12.2019 № 1, от 25.12.2020 № 2 к государственному контракту от 03.12.2018 № Ф.2018.580544, срок действия Контракта изменен не был. 

Согласно пункту 4 статьи 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Вместе с тем, формулировка неизмененного срока действия Контракта свидетельствует о том, что принятые обязательства по изменению срока выполнения работ при заключении дополнительного соглашения от 25.12.2019 № 1 (не позднее 01.08.2020) подлежат исполнению, несмотря на истечение срока действия Контракта.

Учреждение указывает, что в связи с изменением существенного условия Контракта о сроке выполнения работ на объекте в адрес подрядчика было направлено письмо от 12.02.2020 № 117/П/695 с требованием о предоставлении обеспечения исполнения Контракта на новый срок его исполнения. Указанное требование подрядной организацией ООО "Строй-Инвест" исполнено не было.

Между тем, данное письмо было направлено по истечении двух недель после окончания срока действия банковской гарантии (до 27.01.2020), и, как указывает сам заявитель, содержащееся в письме требование Подрядчиком было проигнорировано.

В нарушение части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, пункта 8.12.1 Контракта после заключения дополнительного соглашения от 25.12.2019 № 1 в связи с увеличением срока выполнения работ по контракту подрядной организацией ООО "Строй-Инвест" не было представлено заказчику новое надлежащее обеспечение исполнения Контракта. Таким образом, при наличии со стороны  ООО "Строй-Инвест" нарушения существенных условий Контракта в части непредставления нового надлежащего обеспечения исполнения Контракта Учреждением не были приняты меры по устранению данного нарушения.

То обстоятельство, что на момент заключения дополнительного соглашения от 25.12.2019 № 1 представленное обеспечение исполнения Контракта в виде банковской гарантии ещё не прекратило своего действия, правового значения не имеет, поскольку после окончания срока действия банковской гарантии 30.11.2018 № БГ-251285/2018 обеспечение исполнения Контракта отсутствовало.

В отношении третьего нарушения суд отмечает следующее. Пунктом 5 дополнительного соглашения от 25.12.2019 № 1 к государственному контракту от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 в пункт 3.4.3 Контракта были внесены изменения в части размера авансовых платежей, а именно, размер авансовых платежей увеличился с 64 223 219,21 руб. до 72 485 316,77 руб.

В соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Положениями статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается по соглашению сторон изменение существенных условий контракта.

Пунктом 14.14 государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 установлено, что стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации, за исключение случаев, предусмотренных в контракте.

Исходя из системного толкования норм Закона № 44-ФЗ, условия о порядке оплаты выполненных работ относятся к существенным условиям контракта, и изменение сторонами таких условий прямо противоречит установленным законом принципам и нормам.

Как уже указывалось выше, пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30 %. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений.

Заключив дополнительное соглашение от 25.12.2019 № 1, стороны Контракта изменили его существенное условие о порядке оплаты работ.

Произвольное изменение сторонами порядка оплаты Контракта влечет нарушение интересов иных участников конкурентных процедур, которые могли бы предложить более выгодные условия выполнения публично значимых работ в рамках фактически более выгодного для исполнителя порядка их оплаты.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта, а также возможности избежать привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафов, неустоек и иных санкций.

Ссылка заявителя на судебную практику (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 09.02.2015 № Ф06-19673/13 по делу А12-17403/2014) судом отклоняется, поскольку в указанном деле имелись иные фактические обстоятельства, в частности, в начальной редакции контракта отсутствовало указание на сумму авансового платежа, а дополнительное соглашение, напротив, не содержало условия об изменении авансового платежа в твердой денежной сумме.

Кроме того, Заказчик при заключении дополнительного соглашения на изменение авансового платежа не обеспечил выполнение пункта 2 части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в части соответствия размера авансового платежа размеру обеспечения исполнения государственного контракта.

Нарушение, указанное во втором абзаце пункта 3 мотивировочной части представления, фактически заявителем не оспаривается. Факт принятия и оплаты Учреждением работ по строительству объекта, не предусмотренных условиями аукционной документации, а также работ, предусмотренных аукционной документацией и Контрактом, изменение объемов которых составило более чем 10 %, на общую сумму 50 562 519,60 руб., что составило 28,5 % от цены Контракта, подтверждается актом проверки от 29.09.2021 с приложенным к нему экспертным заключением от 08.09.2021 № 19, локальными сметами (представлены в электронном виде 13.04.2022).

В отношении четвертого нарушения суд отмечает следующее. В соответствии с пунктом 5 статьи 161 БК РФ заключение и оплата бюджетным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся в пределах доведенных ему по кодам классификации расходов соответствующего бюджета лимитов бюджетных обязательств и с учетом принятых и неисполненных обязательств. 

Согласно пункту 3.8 Контракта затраты при производстве работ в зимнее время оплачиваются в размере 2,42 %, указанных в сметной документации. В соответствии с пунктом 2 раздела 1 ГСН 81-05-02-2007 "Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время" (далее - ГСН 81-05-02-2007) в нормах учтены все виды дополнительных затрат, вызываемых производством работ в зимний период, а также временное отопление зданий, законченных вчерне. В силу пункта 3 раздела 1 ГСН 81-05-02-2007 нормы настоящего раздела являются среднегодовыми и при расчетах за выполненные строительно-монтажные работы применяются круглогодично независимо от фактического времени года, в течение которого осуществляется строительство.

Таким образом, вышеуказанные затраты при производстве работ в зимнее время приняты и оплачены КГКУ "Единый стройзаказчик" в ходе исполнения государственного контракта от 03.12.2018 № Ф.2018.580544 в полном объеме за весь период строительства (круглогодично) в сумме 3 868 709 руб. (136 443 931/1,0242 *0,0242*1,2), где 136 443 931 руб. - стоимость строительно-монтажных работ согласно справке о стоимости выполненных работ (ф. КС-3) от 25.12.2020 № 11; 1,0242 - коэффициент, учитывающий стоимость строительно-монтажных работ с учетом затрат при производстве работ в зимнее время; 0,0242 - коэффициент, учитывающий затраты при производстве работ в зимнее время в размере 2,42%; 1,2 - коэффициент, учитывающий стоимость работ с учетом НДС 20%.

Между тем, Учреждением были приняты и оплачены работы по обогреву здания тепловыми пушками по актам о приемке выполненных работ (ф. КС-2) от 07.04.2020 № 3 - № 4 на общую сумму 673 881,60 руб. (311 017,20 + 362 864,40) за счет средств, предусмотренных на непредвиденные затраты, согласно представленным локальным сметам от 02.03.2020 № 01-01-04 и без даты № 01-01-05.

Довод заявителя о том, что затраты при производстве работ в зимнее время, предусмотренные Контрактом за тот же период, составляют 232 836 руб., не обоснован и не подтвержден ни расчетом, ни соответствующими доказательствами.

Таким образом, в нарушение части 5 статьи 161 БК РФ КГКУ "Единый стройзаказчик" были дополнительно приняты и оплачены работы по обогреву здания тепловыми пушками, ранее оплаченные за счет средств, предусмотренных на зимнее удорожание в размере 2,42 % от стоимости строительно-монтажных работ, на общую сумму 673 881,60 руб.

Допрошенный в качестве свидетеля заместитель главного инженера по теплоснабжению МУП "Каменские теплосети" ФИО8 пояснил, что причиной отсутствия отопления в строящемся детском саду в г. Камень-на-Оби зимой 2019-2020 года явились действия подрядной организации, неправильно выполнившей работы по установке запорного оборудования в системе отопления внутри здания детского сада.

Кроме того, из акта № 1 о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность от 26.02.2020, акта № 1 о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 26.02.2020, акта № 1 освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения от 09.03.2020 (л.д. 83-100) следует, что перечисленные в актах мероприятия были осуществлены в конце февраля - начале марта 2020 года, то есть, лишь через несколько месяцев после неудачного запуска системы отопления здания детского сада. Суд соглашается с мнением Инспекции о том, что, если бы вышеуказанные испытания, промывка и освидетельствование были произведены заблаговременно, то проблемы с системой отопления были бы оперативно выявлены и устранены, что исключило бы необходимость использования тепловых пушек.

Довод Учреждения о том, что, если для выполнения отделочных работ и других работ без системы отопления применяются временные местные установки, калориферы, тепловые пушки, то связанные с их применением затраты следует определять дополнительно, на основании соответствующего расчета, что подтверждается письмом ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 24.10.2019 № 01-01-15/15574-НБ, судом отклоняется, поскольку указанные затраты, как это указано в письме ФАУ "Главгосэкспертиза России", относятся к выполнению работ по капитальному ремонту зданий, а не к строительству здания, как имеет место в настоящем случае. 

Ссылка заявителя на судебную практику судом также отклоняется, поскольку она основана на иных фактических обстоятельствах. Кроме того, указанные заявителем судебные акты приняты на основании утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Нарушение, указанное во втором абзаце пункта 4 мотивировочной части представления, заявителем признано и устранено в ходе проверки в полном объеме.

Довод Учреждения о том, что требования оспариваемого представления содержат общие формулировки, в них нет конкретизации, отсутствует определенность, не нашел своего подтверждения и судом не принимается по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 270.2 БК РФ под представлением в целях настоящего Кодекса понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, направляемый объекту контроля и содержащий информацию о выявленных в пределах компетенции органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля нарушениях и одно из следующих обязательных для исполнения в установленные в представлении сроки или в течение 30 календарных дней со дня его получения, если срок не указан, требований по каждому указанному в представлении нарушению: 1) требование об устранении нарушения и о принятии мер по устранению его причин и условий; 2) требование о принятии мер по устранению причин и условий нарушения в случае невозможности его устранения.

Как следует из текста оспариваемого представления, по каждому указанному в представлении нарушению содержится требование о его устранении, а также о принятии мер по устранению его причин и условий, в том числе, организовать в Учреждении систему внутреннего контроля.

Что касается требований об устранении первого и четвертого нарушения на сумму 886 871,35 руб. и 673 881,60 руб. соответственно, суд соглашается с позицией Инспекции, согласно которой орган исполнительной власти Алтайского края, осуществляющий функции по внутреннему государственному финансовому контролю, не вправе указывать на конкретные способы устранения выявленных им нарушений, что является прерогативой лица, которому выдано представление.

Таким образом, оспариваемое Представление является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов Учреждения. 

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

признать представление инспекции финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок Алтайского края от 01.12.2021 № 05/142, выданное краевому государственному казенному учреждению "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края", соответствующим Бюджетному кодексу Российской Федерации и Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В удовлетворении требований краевого государственного казенного учреждения "Единый заказчик капитального строительства Алтайского края" полностью отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

СудьяД.В. Музюкин