АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-4172/2020

г. Владивосток

27 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 августа 2020 года . 

Полный текст решения изготовлен 27 августа 2020 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Кирильченко М.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевой Д.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Уссурийская центральная городская больница" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Виал», общество с ограниченной ответственностью «Орбис  Фарм»

об оспаривании решения №025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 16.06.2019 № 18, диплом о высшем образовании рег.номер 5571 от 09.06.2001, паспорт, 

от УФАС: не явились, извещены;

установил:

краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Уссурийская центральная городская больница"  (далее по тексту - заявитель, заказчик, учреждение, КГБУЗ «УЦГБ») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (далее по тексту - Приморское УФАС, антимонопольный орган) №025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019.

В ходе судебного разбирательства к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора в порке стати 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту- АПК РФ)  привлечены  общество с ограниченной ответственностью «Орбис Фарм», Общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Виал».

Ответчик, третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании статьи 156 АПК РФ  судебное заседание проводится в их отсутствие.

Ответчик, третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании статьи 156 АПК РФ  судебное заседание проводится в их отсутствие.

Заявитель требования, изложенные в заявлении, поддержал в полном объеме, считает, что принятое Приморским УФАС решение  является незаконным и нарушает его права и законные интересы. В обоснование  своей позиции указывает, что  действия Заказчика по установлению в требованиях к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в части видов работ (услуг): хранение лекарственных средств для медицинского применения и перевозка лекарственных средств для медицинского применения или лицензия на производство лекарственных средств являются законными и обоснованными. В правовом обосновании оспариваемого решения приводится ссылка на пункт 34 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств. Фактически полагает, что указанная ссылка на Закон об обращении лекарственных средств подтверждает действия Заказчика как обоснованные, так как именно в указанном законе приводится перечень видов деятельности при оптовой торговли лекарственными средствами и включает в себя в совокупности виды деятельности: оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку.

Приморское УФАС представило отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным поскольку заказчик допустил нарушение части 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ), т.к. установил требования к участникам закупки с нарушением указанного закона.

От ООО ТД «Виал» поступил письменный отзыв на заявление, в котором он поддерживает позицию Приморского УФАС в полном объеме полагает, что заказчик не должен предъявлять требований к участникам закупки о наличии вида лицензионной деятельности «перевозка» лекарственных средств, потому что это ограничивает конкуренцию.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв в судебном заседании до 20.08.2020 в 11-45. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 №99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание проводится в том же составе суда с участием прежних представителей. После перерыва доводы сторон не изменились.

Как установлено из материалов дела, заказчиком - Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Уссурийская центральная городская больница" 27.11.2019 на официальном сайте www.zakupki.ru размещено извещение N 0320300149719000510 совместно с аукционной документацией о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения МНН-ФИО3 для нужд больницы.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 09.12.2019 № 03203001249719000510-1 на участие в аукционе было подано 8 заявок. По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, было принято решение о допуске всех участников закупки.

В Приморское УФАС России 09.12.2019 поступила жалоба ООО «Торговый Дом «Виал» на действия Заказчика - КГБУЗ «Уссурийская центральная городская больница» при проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата МНН - ФИО3 (извещение № 0320300149719000510).

Из жалобы ООО «Торговый дом «Виал» следовало, что заказчик допустил нарушения требований Закона № 44-ФЗ так как установил требования к участникам закупки о предоставлении лицензии с такими видами услуг, как хранение лекарственных средств для медицинского применения и перевозка лекарственных средств для медицинского применения, что не соответствует требованиям указанного закона и ограничивает потенциальный круг участников.

По результатам рассмотрения жалобы Приморским УФАС принято решение №025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019, в соответствии с которым в действиях аукционной комиссии заказчика выявлено нарушение ч. 3 ст. 64 Закона № 44-ФЗ. На основании решения от 12.12.2019 вынесено предписание о проведении аукционной документации в соответствие, назначении новой даты окончания срока подачи заявок.

Заявитель, полагая, что решение №025/06/64-1195/2019 от 12.12.2019 не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закон.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе, требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

Судом установлено, что Заказчик в документации об аукционе установил требование к участникам закупки о наличие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в части видов работ (услуг): оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения; хранение лекарственных средств для медицинского применения; перевозка лекарственных средств для медицинского применения или лицензия на производство лекарственных средств.

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лицензирование производства лекарственных средств и фармацевтической деятельности осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В статье 4 Федерального закона об обращении лекарственных средств дано понятие фармацевтической деятельности, которой является деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, в том числе дистанционным способом, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Под организацией оптовой торговли лекарственными средствами понимается организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Согласно ч.1 ст. 52 Федерального закона об обращении лекарственных средств фармацевтическая деятельность осуществляется   организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населённых пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии со ст.54 Федерального закона об обращении лекарственных средств оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утверждённым соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

В Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность, являющийся приложением к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 22 декабря 2011 года №1081, входит оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения, хранение лекарственных препаратов для медицинского применения, перевозка лекарственных средств для медицинского применения, перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения, розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Учитывая вышеизложенные положения законов, регулирующих оборот лекарственных средств и лицензирование фармацевтической деятельности, суд не соглашается с выводом Приморского УФАС о том, что Заказчик неправомерно установил требования к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности в виде части видов работ (услуг), а именно, оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения, перевозка лекарственных средств для медицинского применения или лицензия на производство лекарственных препаратов. 

Установление в конкурсной документации соответствующих требований к участнику не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку не влечет ограничения конкуренции и доступа к торгам неопределенного круга лиц. Доводы антимонопольного органа и ООО ТД «Виал» к данной части являются ошибочные.

Как следует из требований закона, участником аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения может быть только организация оптовой торговли лекарственными средствами.

В  силу пункту 34 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств, Закон N 61-ФЗ) организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

Таким образом, независимо от указания в конкурсной документации требований о наличии у участника торгов лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, включающей виды  в работ (услуг) - оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения, перевозка лекарственных средств для медицинского применения, участник, являясь организацией оптовой торговли лекарственными средствами должен иметь соответствующую лицензию. 

Отсутствие в лицензии на осуществление фармацевтической деятельности соответствующих видов работ (услуг) свидетельствует об отсутствии самого статуса организации оптовой торговли лекарственными средствами.

Довод ответчика и ООО ТД «Виал» о том, что участник торгов (исполнитель по контракту) вправе привлечь к перевозке лекарственных средств специализированных перевозчиков, суд отклоняет. Наличие данного права, в силу  Федерального закона от 04.05.11 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", не предполагает возможности передачи прав по лицензии и не предоставляет право на участие в соответствующих торгах иным организациям, не являющимся организациями оптовой торговли лекарственными средствами, то есть осуществляющими оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку (п. 34 ст.  4 ФЗ 12.04.2010 N 61-ФЗ).

Требования к условиям хранения и перевозки лекарственных препаратов, необходимым для обеспечения качества, безопасности и эффективности лекарственных препаратов, а также минимизации риска проникновения фальсифицированных, недоброкачественных, контрафактных лекарственных препаратов в гражданский оборот установлены Правилами надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденными приказом Минздрава России от 31.08.2016 N 646н устанавливают.

Данные Правила, распространяются на производителей лекарственных препаратов, организации оптовой торговли лекарственными препаратами, аптечные организации, индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские организации и их обособленные подразделения (амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты, центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации (далее - субъекты обращения лекарственных препаратов)

В соответствии с пунктом 6 Правил деятельность по хранению и (или) перевозке лекарственных препаратов, переданная производителем лекарственных препаратов или организацией оптовой торговли лекарственными препаратами для осуществления другой (сторонней) организации (далее - аутсорсинг), определяется, согласовывается и контролируется во избежание разночтений, способных привести к неудовлетворительному качеству лекарственных препаратов или выполняемых работ.

Договор, по которому осуществляется передача деятельности на аутсорсинг (далее - договор аутсорсинга), заключается с указанием обязанностей каждой из сторон, порядка действий и ответственности сторон. До заключения договора аутсорсинга производитель лекарственных препаратов или организация оптовой торговли лекарственными препаратами должны убедиться в правоспособности исполнителя (в том числе в наличии у него необходимой в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензии) и возможности выполнить обязательства по договору аутсорсинга в соответствии с требованиями настоящих Правил (в том числе в наличии опытного и компетентного персонала, помещений, оборудования). Производитель лекарственных препаратов или организация оптовой торговли лекарственными препаратами должны гарантировать, что исполнитель по договору аутсорсинга полностью осведомлен обо всех факторах, связанных с лекарственными препаратами или деятельностью, передаваемой на аутсорсинг, которые могут представлять опасность для его помещений, оборудования, персонала.

Таким образом, специализированные перевозчики  в данном случае также должны будут иметь лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, с учетом отсутствия требований закона о лицензировании перевозки лекарственных препаратов как отдельного вида деятельности.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что нормы действующего законодательства, регулирующего оборот лекарственных препаратов и средств, а также лицензирование фармацевтической деятельности, свидетельствуют о включении по умолчанию в лицензию, получаемую именно производителем лекарственных средств или организацией оптовой торговли лекарственными средствами на осуществление фармацевтической деятельности спорных видов работ (хранение и перевозка). В связи с чем, указание данных требований к участнику торгов в конкурсной документации не противоречит Закону о контрактной системе в сфере закупок и не влечет ограничения конкуренции.

Из материалов дела не следует, что заявитель жалобы ООО «Торговый Дом «Виал» или иное лицо не было допущено к участию в спорных торгах по соответствующему основанию – отсутствие лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, содержащую спорные виды работ (услуг).

Более того, как установлено судом и не опровергнуто участниками процесса заявитель жалобы ООО «Торговый Дом «Виал» имеет соответствующие лицензии, выданные Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя о признании недействительным решения от 12.12.2019 №025/06/64-1195/2019 подлежит удовлетворению.

В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по делу суд относит на антимонопольный орган, поскольку требование заявителя удовлетворено судом в полном объеме, а положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено освобождение от уплаты госпошлины государственных органов при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступают в качестве ответчика, и судебный акт вынесен судом не в их пользу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.12.2019 №025/06/64-1195/2019, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Уссурийская центральная городская больница" 3000 (три тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Кирильченко М.С.