АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

http://tver.arbitr.ru,      http://my.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Вынесено с перерывом в порядке статьи 163 АПК РФ

Дело № А66-14516/2017

г.Тверь

28 декабря 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 21.12.2017.

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Погосян Л.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 (до перерыва), помощником судьи Коротковым В.А. (после перерыва) при участии представителей сторон: от ООО «АСВ Строй» – ФИО2 (после перерыва, доверенность от 03.07.2017), ФИО3 (доверенность от 03.07.2017), ФИО4 (до перерыва, доверенность от 01.03.2017),  от ГКУ «Дирекция ТДФ» – ФИО5 (доверенность от 01.11.2017), ФИО6 (доверенность от 01.11.2017), от третьего лица – ФИО7 (до перерыва, доверенность от 10.01.2017), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «АСВ Строй», г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 17.04.2007) к  Государственному казенному учреждению Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», г.Тверь (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 12.11.2002), третье лицо - Тверская область в лице Министерства транспорта Тверской области, г. Тверь, о взыскании 3 628 058 руб. 53 коп., и встречное исковое заявление Государственного казенного учреждения Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», г.Тверь к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью «АСВ Строй», г. Москва, о взыскании 3 016 629 руб. 31 коп.,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «АСВ Строй», г. Москва (далее - ООО «АСВ Строй», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к Государственному казенному учреждению Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», г.Тверь (далее - ГКУ «Дирекция ТДФ», Дирекция) о взыскании с ответчика 4 413 526 руб. 00 коп. задолженности по государственному контракту от 20.08.2016 №33-1/2016-ИС, 46 342 руб. 02 коп. неустойки за период с 01.08.2017 по 04.09.2017, всего 4 459 868 руб. 02 коп., с дальнейшим начислением неустойки по день фактического оплата задолженности (4 413 526 руб. 00 коп.) начиная с 05.09.2017 в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрально Банка РФ.

Определением от 01 ноября 2017 года суд принял к производству встречное исковое заявление Государственного казенного учреждения Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», г.Тверь к Обществу с ограниченной ответственностью «АСВ Строй», г. Москва о взыскании с ответчика 3 308 901 руб. 42 коп. неустойки за период с 01.11.2016 по 02.07.2017.

Протокольным определением от 29 ноября 2017 года суд принял заявленное ООО «АСВ Строй» ходатайство об уменьшении размера исковых требований и о взыскании с ГКУ «Дирекция ТДФ» 3 503 182 руб. 45 коп. задолженности по государственному контракту от 20.08.2016 №33-1/2016-ИС по акту приемки выполненных работ №4 от 30.06.2017 и 132 590 руб. 44 коп. неустойки, начисленной за период с 01.08.2017 по 29.11.2017 в связи с несвоевременной оплатой выполненных согласно указанному акту работ. 

В ходе судебного заседания представители ООО «АСВ Строй»   ходатайствовали об уточнении  размера пени, начисленных за период  с 01.08.2017 по 29.11.2017 в размере 124 876 руб. 08 коп. в связи с несвоевременной оплатой работ, выполненных согласно акту приемки выполненных работ №4 от 30.06.2017, с дальнейшим начислением неустойки (пени) за каждый день просрочки с 30.11.2017 по день фактического исполнения обязательства по оплате основного долга (3 503 182 руб. 45 коп.) в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы,  о чем представили приобщенное судом к материалам дела соответствующее ходатайство; возражали против удовлетворения встречных исковых требований.

Заявленное ООО «АСВ Строй» ходатайство удовлетворено судом протокольным определением в порядке статьи 155 АПК РФ, как не противоречащее требованиям статьи 49 АПК РФ.

Представители ГКУ «Дирекция ТДФ» возражали против удовлетворения первоначальных исковых требований; ходатайствовали об уточнении размера встречных  исковых требований, а именно о взыскании с ООО «АСВ Строй» 3 016 629 руб. 31 коп. неустойки, начисленной за период с 01.11.2016 по 02.07.2017 по муниципальному контракту от 20.08.2016 №33-1/2016-ИС, о чем представили приобщенное судом к материалам дела соответствующее ходатайство, и копию предписания от 10.12.2016.

Заявленное ГКУ «Дирекция ТДФ»  ходатайство удовлетворено судом протокольным определением в порядке статьи 155 АПК РФ, как не противоречащее требованиям статьи 49 АПК РФ.

Представитель третьего лица представил приобщенные судом к материалам дела тексты постановлений Администрации Тверской области от 03.03.2011 № 92-па, от 01.01.2011 № 12-па.

Суд на основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявил перерыв до 16 час 00 мин. 21.12.2017. Суд о перерыве в судебном заседании объявил лицам, участвующим в деле, а так же разместил информацию на официальном сайте Арбитражного суда Тверской области в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено в назначенное время при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коротковым В.А., при участии представителей сторон:  от ООО «АСВ Строй» – ФИО2 (доверенность от 03.07.2017), ФИО3 (доверенность от 03.07.2017), от ГКУ «Дирекция ТДФ» – ФИО5 (доверенность от 01.11.2017), ФИО6 (доверенность от 01.11.2017).

Правовая позиция сторон осталась неизменной.

Представители ООО «АСВ Строй» представили приобщенные судом к материалам дела дополнения к отзыву на встречные исковые требования, письменные пояснения. 

Представители ГКУ «Дирекция ТДФ»   представили приобщенные судом к материалам дела пояснения. 

При разрешении спора суд исходит из следующего.

20 августа 2016 года между  ООО «АСВ Строй» (подрядчик) и  ГКУ  «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области» (заказчик) был заключен государственный контракт №33-1/2016-ИС (далее контракт от 20.08.2016), согласно условиям которого, Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по восстановлению изношенного покрытия автомобильной дороги общего пользования регионального значения ФИО8 км 34+800 - км 38+000 в Торжокском районе, км 51+900- км 53+000, км 81+500- км 84+400 в Кувшиновском районе Тверской области (далее - Объект) в соответствии слокальными сметами (Приложение № 1 к Контракту) и требованиями нормативных документов (Приложение № 2 к Контракту).

В соответствии с пунктом 1.3. контракта от 20.08.2016 цена Контракта составляет 46 957 405,00 (Сорок шесть миллионов девятьсот пятьдесят семь тысяч четыреста пять) рублей. Цена Контракта включает: исключительно все расходы Подрядчика, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ, в том числе расходы на материалы, уплату таможенных пошлин, налогов (в том числе НДС, если Подрядчик является плательщиком НДС), сборов и других обязательных платежей; все подъемные и разгрузочно-погрузочные работы с применением ручного труда и техники, транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов.

Пунктом 2.2.5. контракта от 20.08.2016 предусмотрено, что инженер имеет право отдать распоряжение (предписание) о полной или частичной приостановке работ на такой период времени, который считает необходимым по причине неблагоприятных погодных условий, невыполнения Подрядчиком в установленные сроки распоряжения (предписания), касающегося требования к качеству данных работ, а также по другим причинам.

Согласно пункту 2.3.6. контракта от 20.08.2016 подрядчик обязан немедленно предупредить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе производства работ.

Согласно пунктам 3.1.1. и 3.1.2. контракта от 20.08.2016 начало работ - дата заключения Контракта; окончание работ  - 31 октября 2016 года. Этапом выполнения работ по Контракту считать период с даты подписания Контракта по 31.10.2016 года.

В соответствии с пунктом 3.2.1. контракта от 20.08.2016 случае приостановки работ по любой причине (кроме распоряжения (предписания) Инженера) Подрядчик должен немедленно устно (по телефону) письменно   (факс,   телеграмма)   уведомить   Инженера. Подрядчик  также  должен заблаговременно   письменно   уведомить   Инженера   о возможности наступления  обстоятельства, препятствующего нормальному выполнения работ.

Пунктом 6.2.5. контракта от 20.08.2016 предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения работ, установленных п. 3.1  настоящего Контракта, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения   Подрядчиком   обязательств, предусмотренных   Контрактом,   оплата выполненных работ производится за вычетом неустойки (штрафа, пени), начисленной в соответствии с разделом 9 настоящего Контракта. При этом Подрядчик возлагает исполнение своего обязательства по Контракту в части перечисления неустойки (штрафа, пени) в доход бюджета Тверской области на Заказчика на основании статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 9.5. контракта от 20.08.2016 в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 9.6. контракта от 20.08.2016 предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Сторонами были подписаны акт о приемке выполненных работ от 02.11.2016 №1, от 06.12.2016 №2, от 23.12.2016 №3, от 30.06.2017 №4 от 02.07.2017 №5,  согласно которым работы были выполнены в полном объеме и приняты Заказчиком без претензий к качеству.

Претензией от 23.08.2017 №02/3624 заказчик уведомил подрядчика о начислении неустойки в сумме 3 503 182 руб. 45 коп. в соответствии с пунктом 6.2.5. контракта.

Письмо от 25.08.2017 №355 подрядчик не согласился с расчетом начисленной неустойки и просил перечислить денежные средства за выполненные работы.

Неисполнение Заказчиком обязательств по оплате выполненных Подрядчиком и принятых работ послужило основанием для обращения ООО «АСВ Строй» (Исполнитель) в суд с первоначальным исковым заявлением.

ГКУ «Дирекция ТДФ» (Заказчик), ссылаясь на несвоевременное выполнение Обществом (Подрядчик) обязательств по контракту, обратилось в суд с встречным исковым заявлением о взыскании неустойки на основании пункта 9.3. контракта от 20.08.2016.

Проанализировав материалы дела, исследовав собранные по делу доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту решения - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Исковые требования сторон по первоначальному и встречному искам  основаны на государственном контракте от 20.08.2016.

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из государственного контракта к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о договорах подряда, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Из статей 702, 703 ГК РФ следует, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на выполнение работы с передачей ее результата заказчику.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740) проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В рассматриваемом случае Заказчик частично не оплатил обусловленные пунктом 1.1. контракта и выполненные Подрядчиком работы.

Поскольку работы, выполненные ООО «АСВ Строй» не были оплачены ГКУ «Дирекция ТДФ», Подрядчик правомерно обратился в суд за защитой нарушенного права.

ГКУ «Дирекция ТДФ», возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, обосновывает недоплату наличием претензий к срокам выполнения работ. Вместе с тем, представители Дирекции в ходе рассмотрения спора пояснили, что указанные действия Дирекции  удержанием неустойки на основании пункта 6.2.5. контракта не являются, поскольку сумма недоплаты в бюджет Тверской области не возвращена, не поддержав в указанной части соответствующие возражения, изложенные в отзыве на исковое заявление от 29.11.2017.

Представители ООО «АСВ Строй», в свою очередь, согласились с указанным подходом и исходили из него при обращении в суд с первоначальным иском и формировании позиции по встречному иску.

Суд, рассматривая спор, учитывает указанные доводы сторон и исходит из того, что  ГКУ «Дирекция ТДФ» фактически не воспользовалось своим правом, обусловленным пунктом 6.2.5. контракта на оплату выполненных работ за вычетом неустойки.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. Статьей 65 АПК РФ установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

По мнению суда требования Общества по первоначальному иску надлежаще подтверждены, в том числе, контрактом от 20.08.2016,  актом о приемке выполненных работ от 30.06.2017 №4, подписанным сторонами контракта без замечаний, справкой о стоимости выполненных работ от 30.06.2017.

Размер задолженности Дирекцией не оспорен, доказательства оплаты задолженности в размере 3 503 182 руб. 45 коп. суду не представлены.

В связи с указанным выше, исковые требования в части взыскания задолженности в сумме 3 503 182 руб. 45 коп.  подлежат удовлетворению в полном объеме. 

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 124 876 руб. 08 коп. неустойки за период с 01.08.2017 по 29.11.2017

При решении вопроса о возможности удовлетворения требования истца о взыскании неустойки, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Стороны, заключив государственный контракт от 20.08.2016 №33-1/2016-ИС, установили ответственность за просрочку исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в виде неустойки за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Расчет неустойки по первоначальному иску проверен, признан арифметически верным, соответствующим условиям обязательства и обстоятельствам дела.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований в части взыскания неустойки ГКУ «Дирекция ТДФ» просило о применении статьи 333 ГК РФ.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №7 от 24.03.2016  разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пунктах 73, 75 названного Постановления разъясняется, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В рассматриваемом случае заявления ответчика о несоразмерности неустойки носят декларативный характер, ответчиком не представлено в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора. 

Судом в рассматриваемом случае несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения Дирекцией обязательств по контракту не усмотрено. 

В указанной связи основания для уменьшения размера взыскиваемой неустойки отсутствуют и суд отказывает ГКУ «Дирекция ТДФ» в снижении размера неустойки.

С учетом вышеизложенного исковые требования по первоначальному иску о взыскании с ГКУ «Дирекция ТДФ» 124 876 руб. 08 коп. неустойки подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). 

В силу вышеизложенного, суд, исходя из анализа обстоятельств дела с учетом пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», считает, что требование Общества о взыскании неустойки с 30.11.2017 по день фактического исполнения обязательства по оплате основного долга (3 503 182 руб. 45 коп.) в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы, подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, ООО «АСВ Строй» заявленные исковые требования по первоначальному иску являются законными и обоснованными, подлежащими удовлетворению в полном объеме. 

Основанием требований ГКУ «Дирекция ТДФ» по встречному иску является факт несвоевременности невыполнения Обществом работ по контракту. 

ООО «АСВ Строй» возражая относительно заявленных требований, ссылается на письмо ГКУ «Дирекция ТДФ» от 26.10.2016 № 07/3746 в адрес ООО «АСВ Строй», в котором Заказчик потребовал приостановить работы с асфальтобетонной смесью до установления положительных температур и прекращения осадков в виде снега. Основываясь на данном письме  Общество утверждает, что для расчета неустойки необходимо исключить период с 26.10.2016 по 26.04.2017 - дата издания распоряжения Дирекции о переходе  на летний режим содержания автомобильных дорог. Также ООО «АСВ Строй» считает, что работы в мае 2017 года приостанавливались и не могли выполняться из-за погодных условий, поэтому указанные период также следует исключить из расчета неустойки.

По мнению ГКУ «Дирекция ТДФ», Общество не восприняло письмо Дирекции от 26.10.2016 как требование о приостановке работ и, несмотря на неблагоприятные погодные условия продолжил выполнение работ, что подтверждается записями в общем журнале работ № 1, согласно которым работы по розливу вяжущих материалов и устройству верхнего асфальтобетонного покрытия продолжались после 26.10.2016, в частности - 30.10.2016, 31.10.2016, 01.11.2016, 22.11.2016, 23.11.2016, 24.11.2016, 25.11.2016, 11.12.2016, 02.12.2016, 03.12.2016, 04.12.2016, 08.12.2016, 09.12.2016, 10.12.2016, 11.12.2016. При таких обстоятельствах, по мнению Дирекции, доводы Общества об исключении периодов, в которые якобы имели место быть приостановки работ, подлежат отклонению.

Общество в дополнительных возражениях указало, что восприняло указанное выше требование как приостановку выполнения работ по Контракту, что подтверждается следующими обстоятельствами: исходя из общего журнала работ № 1 по Контракту следует, что с 26.10.2016 Подрядчиком выполнялись работы по устройству щебеночного основания покрытия, основания из песчано-гравийной смеси, укреплению обочин песчано-гравийной смесью, по розливу вяжущего (битумной эмульсии), а также устройству асфальтобетонного покрытия из мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа Б марки II. Производство работ по устройству щебеночного основания покрытия, устройству основания из песчано-гравийной смеси, розливу вяжущего под асфальтобетонное покрытие (которые имели место в период с 26.10.2016 г. и по 11.12.2016 г.), предшествующих выполнению работ по непосредственной укладке асфальтобетонной смеси, свидетельствуют о том, что первоначальный этап производства работ по восстановлению изношенного покрытия автомобильной дороги - фрезерование (снятие) поврежденного асфальтобетонного покрытия, уже было выполнено ранее. Поскольку работы по фрезерованию поврежденного асфальтобетонного покрытия являются первоначальным этапом производства работ по восстановлению изношенного покрытия, производство дальнейших работ без фрезерования не представляется возможным. Подрядчик был вынужден закончить работы по ремонту тех участков автомобильных дорог, на которых уже было произведено фрезерование, поскольку такие участки представляют опасность для пользователей автомобильной дороги и создают реальную угрозу безопасности дорожного движения, а в особенности - в зимнее время при тех условиях, которые уже имели место по состоянию на 26.10.2016 г. - наличие осадков в виде снега и отрицательные температуры воздуха. Невыполнение обязанности по устройству асфальтобетонного покрытия на отфрезерованном участке дороги приводит к образованию дефектов, которые могут значительно усугубить ситуацию с угрозой безопасности дорожного движения. Данное обстоятельство является, по мнению Общества, основанием для освобождения исполнителя от уплаты неустойки.

Оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд приходит к следующим выводам:

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;  возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

  Пунктом 1 статьи 719 данного Кодекса определено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства, поэтому при заключении контракта был обязан оценить все возможные риски, связанные с его исполнением и, при наличии оснований, применять положения статьи 716 ГК РФ.

Ознакомившись с объемом работ и установив невозможность выполнения работ по причинам, не зависящим от подрядчика, подрядчик не предупредил заказчика о том, что выполнение работ в силу погодных условий невозможно в установленный срок. 

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

 Аналогичное требование содержится в пункте 2.3.6. контракта от 20.08.2016, согласно которому Подрядчик обязан немедленно предупредить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе производства работ.

Судом установлено, что ГКУ «Дирекция ТДФ» 26.10.2016 за исх. № 07/3746 в адрес ООО «АСВ Строй» было направлено требование о приостановлении работ с асфальтобетонной смесью до установления положительных температур и прекращения осадков в виде снега. Указанное требование было направлено за 6 дней до окончания работ по указанному контракту. 

В соответствии с разделом 2.2 Контракта, Заказчик имеет право отдать распоряжение (предписание) о полной или частичной приостановке работ на такой период времени, который считает необходимым по причине неблагоприятных погодных условий. 

Таким образом, Заказчиком было реализовано право на приостановку работ, предусмотренное условиями контракта. При этом, конкретный срок продолжительности приостановки работ в указанном письме не был указан.

Вместе с тем, Дирекция, игнорируя собственное требование о приостановке работ, продолжало контролировать ход выполнения работ и принимать результаты работ от подрядчика, что подтверждается перепиской сторон и актами выполненных работ 02.11.2016 №1, от 06.12.2016 №2, от 23.12.2016 №3, от 30.06.2017 №4 от 02.07.2017 №5.

Общество, напротив, продолжало выполнение работ по контракту, письменно не возразив на требование Дирекции. Поскольку Общество своевременно не уведомило истца о невозможности завершения работ в срок, но и не приостановило выполнение работ по требования Дирекции, а продолжил их выполнение до окончания срока выполнения работ по контракту и за его пределами, что ответчиком не отрицается и подтверждается записями в журнале работ, то к заявленным Обществом возражениям суд относится критически. 

Доказательств того, что за шесть дней до окончания срока выполнения работ ООО «АСВ Строй» имело возможность завершить все оставшиеся работы последним не представлено. Анализ содержания актов выполненных работ 02.11.2016 №1, от 06.12.2016 №2, от 23.12.2016 №3, от 30.06.2017 №4 от 02.07.2017 №5 дает суду основание усомниться в наличии такой возможности. 

Согласно положениям пункта 1 статьи 401  ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора (пункт 2 статьи 406 ГК РФ).

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о наличии вины обеих сторон в просрочке исполнения спорного обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. 

В рассматриваемом случае ответственность Подрядчика установлена пунктом 9.3. контракта от 20.08.2016.

Рассчитывая неустойку, определенную указанным пунктом контракта, ГКУ «Дирекция ТДФ» правомерно руководствовалось формулой, изложенной в контракте и пункте 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее – Правила № 1063), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1063, и принятых в соответствии со статьей 34 Закона № 44-ФЗ.

Признавая соответствие фактическим обстоятельствам дела и арифметическую правильность выполненного истцом по встречному иску расчета неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 3 016 629 руб. 31 коп., суд, с учетом выводов об обоюдной вине сторон, считает правомерным требование ГКУ «Дирекция ТДФ» к Обществу в размере 1 508 314 руб. 66 коп.

Возражая против удовлетворения встречных исковых требований ООО «АСВ Строй» просило о применении статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон. Критериями для установления явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое.

Как разъясняется в пункте 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №7 от 24.03.2016 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Оценивая произведенный расчет и принимая во внимание, что части 5, 6 и 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусматривают равные начала определения ответственности заказчика и исполнителей государственного заказа за просрочку исполнения обязательств, суд отмечает следующее. 

Ответственность Заказчика за несвоевременную оплату предусмотрена контрактом от 20.08.2016 в виде пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования (пункт 9.6.). 

Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств. 

Начисление Подрядчику в процессе исполнения контракта неустойки в размере, значительно превышающем размер, исчисленный из указанной выше ставки, противоречит понятию предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (статья 2 ГК РФ), свидетельствует о несбалансированности ответственности сторон. 

В рассматриваемом случае применение значительно отличающихся мер ответственности для сторон договора противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору. 

Суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, ходатайства ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, принимая во внимание: вид и характер обязательства, субъектный состав обязательства, факт выполнения  Обществом работ,  компенсационную природу неустойки (пени) как меры ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства, а также учитывая, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, иного не доказано истцом, считает возможным уменьшить размер взыскиваемой с ответчика неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства до суммы 268 278 руб. 02 коп. исходя из одной трехсотой ключевой ставки, действующей на дату принятия решения (7,75%) и с учетом вышеприведенного вывода суда об обоюдной вине сторон в ненадлежащем исполнении обязательства. Суд считает, что указанная сумма неустойки достаточна для компенсации потерь кредитора и соразмерна последствиям нарушения обязательства ответчиком по встречному иску.

В связи с указанным выше, встречные исковые требования в части взыскания неустойки, начисленной за период с 01.11.2016 по 02.07.2017 подлежат удовлетворению в сумме 268 278 руб. 02 коп.  В остальной части встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Принимая во внимание требования части 5 статьи 170 АПК РФ, арбитражный суд производит зачет по первоначальному иску (сумма, подлежащая удовлетворению, составила  3 628 058 руб. 53 коп.) и встречному иску (сумма, подлежащая удовлетворению, составила 268 278 руб. 02 коп.), в связи с чем в резолютивной части решения суд указывает денежную сумму  3 359 780 руб. 51 коп. долга, подлежащую взысканию в результате зачета с Государственного казенного учреждения Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», г.Тверь в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АСВ Строй», г. Москва.

Размер государственной пошлины по первоначальному иску составляет 41 140 руб. 00 коп.; по встречному - 38 083 руб. 00 коп. (распределяется по встречному иску поровну между сторонами).

Государственная пошлина в сумме  23 590 руб. 00 коп.  на основании ст.ст. 333.22 и 333.40 НК РФ подлежит возврату ООО «АСВ Строй».

Государственная пошлина в сумме  1 462 руб. 00 коп. на основании ст.ст. 333.22 и 333.40 НК РФ подлежит возврату ГКУ «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области».

При распределении между сторонами судебных расходов суд учитывает, что встречные исковые требования удовлетворены в меньшей сумме в том числе в связи с применением судом положений статьи 333 ГК РФ, в связи с чем понесенные истцом по встречному иску расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика в соответствующей пропорции, что корреспондирует правовой позиции, выраженной в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».

По правилам статьи 110 АПК РФ  расходы по государственной пошлине подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. С учетом того, что первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, а встречный иск частично, расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на ответчика по первоначальному иску и взыскиваются в пользу ООО «АСВ Строй» в результате зачета в размере 22 098 руб. 50 коп.

Руководствуясь статьями 49, 110, 163, 167-171, 176, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Удовлетворить первоначальный иск Общества с ограниченной ответственностью «АСВ Строй», г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 17.04.2007) в полном объеме, то есть в сумме 3 628 058 руб. 53 коп., в том числе 3 503 182 руб. 45 коп. основного долга, 124 876 руб. 08 коп. неустойки за период с 01.08.2017 по 29.11.2017, с дальнейшим начислением неустойки (пени) за каждый день просрочки с 30.11.2017 по день фактического исполнения обязательства по оплате основного долга (3 503 182 руб. 45 коп.) в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Удовлетворить встречный иск Государственного казенного учреждения Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», г.Тверь (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 12.11.2002) частично, в сумме 268 278 руб. 02 коп. неустойки. В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с Государственного казенного учреждения Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», г.Тверь (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 12.11.2002) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АСВ Строй», г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 17.04.2007) 3 359 780 руб. 51 коп. долга; неустойку (пени) за каждый день просрочки с 30.11.2017 по день фактического исполнения обязательства по оплате основного долга (3 503 182 руб. 45 коп.) в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы; 22 098 руб. 50 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительные листы выдать взыскателю в порядке статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выдать Обществу с ограниченной ответственностью «АСВ Строй», г. Москва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 17.04.2007) справку на возврат из федерального бюджета Российской  Федерации государственной пошлины в размере 4 159 руб. 04 коп., уплаченной по платежному поручению от 04.09.2017 № 2165, которое остается в деле.

Выдать Государственному казенному учреждению Тверской области «Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области», г.Тверь (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации - 12.11.2002) справку на возврат из федерального бюджета Российской  Федерации государственной пошлины в размере 1462 руб. 00 коп., уплаченной по платежному поручению от 26.10.2017 № 1394, которое остается в деле.

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные ст. ст. 257-289 АПК РФ.

Судья                                                                                        Л.Г.Погосян