Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4799/2018

03 октября 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 03 октября 2018 года.

          Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Дальневосточного мостостроительного акционерного общества: ФИО2, представитель по доверенности № 11/2 от  09.01.2018;

от Акционерного  общества  «Энергоремонт»: не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы   Дальневосточного мостостроительного акционерного общества, Акционерного  общества  «Энергоремонт»

на решение от  15.08.2018

по делу № А73-10008/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску Дальневосточного мостостроительного акционерного общества (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680028, 

<

...>) 

к  Акционерному обществу «Энергоремонт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 681013, 

<

...>) 

о  взыскании 4 492 144 руб. 

встречному иску Акционерного общества «Энергоремонт» 

к Дальневосточному мостостроительному акционерному обществу 

о взыскании 6 055 585, 39  руб. 

УСТАНОВИЛ:

Дальневосточное мостостроительное акционерное общество (далее - АО «Дальмостострой», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Акционерному обществу «Энергоремонт» (далее -  АО «Энергоремонт», ответчик) о взыскании основного долга по оплате выполненных работ по договору субподряда № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 в размере  4 492 144 руб. с учетом снижения размера на основании заключения экспертов № 1/1-73 от 25.05.2018. 

           При рассмотрении дела в суде первой инстанции АО «Энергоремонт» предъявило встречное исковое  заявление  о взыскании с АО «Дальмостострой» неустойки 6 055 585, 39  руб., в том числе по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в сумме 1 510 323, 78  руб. и по договору субподряда № 18/03- 2014-суб.1 от 01.06.2014 в сумме 4 545 261, 61  руб. 

           Решением  Арбитражного суда Хабаровского края от  15.08.2018  с учетом определения  от 15.08.2018 об исправления описки по первоначальному иску с АО «Энергоремонт» в пользу АО «Дальмостострой» взыскан основной долг в размере 4 492 144 руб., а так же  в доход федерального бюджета госпошлина  в размере 45 461 руб.

          По встречному иску с АО «Дальмостострой» в пользу АО  «Энергоремонт» взыскана неустойка  по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в размере 1 510 323, 78  руб., судебные расходы по уплате госпошлины в размере 13 288 руб. и судебные издержки в виде расходов на оплату услуг экспертов в размере 22 455 руб.,  в  удовлетворении остальной части требований по встречному иску отказано. 

           Не согласившись с принятым судебным актом,   стороны обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобами.

           АО «Дальмостострой» в жалобе просит изменить решение  суда в части удовлетворенного встречного иска.   В обоснование доводов жалобы приводит доводы о  неправильном  применении  судом норм процессуального права в связи  с тем, что у суда не было оснований принимать встречное исковое заявление и целесообразности  его рассмотрения совместно с первоначальным иском.

          АО  «Энергоремонт» в жалобе  просит изменить решение  от 15.08.2018 в связи с несогласием в части отказа полного удовлетворения  встречного иска и удовлетворить встречный иск о взыскании неустойки по договору субподряда № 18/03- 2014-суб.1 от 01.06.2014 в сумме 4 545 261, 61  руб.  В обоснование доводов жалобы указывает на ошибочность выводов суда, т.к. подрядчик работы не выполнил.

             Определениями  Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2018, 10.09.2018  апелляционные  жалобы  сторон  приняты к рассмотрению в судебном заседании апелляционного суда  на 27.09.2018 в 09 час. 40 мин., информация  об этом размещена  публично на официальном сайте арбитражного суда в сети интернет.

             АО «Дальмостострой» направило дополнения к жалобе, просило  изменить решение от  15.08.2018 в части взыскания по встречному иску неустойки   по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в размере 1 510 323, 78  руб., встречный иск в данной части  возвратить или  отказать во взыскании, а также изменить сумму подлежащих взысканию с истца  издержек на оплату услуг экспертов в размере 18 270 руб.

           Приводит доводы о нарушении судом процессуальных норм при принятии встречного иска, неполучения  встречного иска. Суд неправильно установил стоимость невыполненных работ по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 для начисления неустойки.  

           Удовлетворяя  встречный иск по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 суд исходил из стоимости  выполненных работ  710 172, 12 руб., однако не учел вступившее в законную силу решение от 29.08.2017 по делу А73-10011/2017  которым с АО  «Энергоремонт» в              пользу АО «Дальмостострой» по данному  договору взыскан долг  45 278, 96 руб., в связи с чем,  общая стоимость выполненных работ составила  755 451, 08 руб. (710 172, 12 руб. +  45 278, 96 руб.).

         Кроме того, полагает отсутствие своей вины в нарушении договора    № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в связи с   тем, что АО  «Энергоремонт» не представило фронт работ.  

          Судебные расходы  АО  «Энергоремонт» на оплату экспертизы, понесенные для рассмотрения первоначального иска о взыскании долга по договору субподряда № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 должны распределяться  с учетом результатов его рассмотрения, поскольку требования встречного иска по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 не имели отношения к данным расходам.

          В судебном заседании апелляционного суда представитель АО «Дальмостострой» доводы жалобы поддержала, возражала против доводов жалобы АО  «Энергоремонт».

         АО  «Энергоремонт», извещенное о рассмотрении дела явку своих представителей в заседание суда не обеспечило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием рассмотрения дела.

         В судебном заседании суда апелляционной  инстанции в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 27.09.2018.

          Представленные с жалобой   АО «Дальмостострой» дополнительные доказательства с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ,  разъяснениям, данным в пункте 26 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде» в отсутствие обоснованности  не возможности их представления в суд первой инстанции возвращены представителю в заседании суда в связи  отказом в их приобщении  протокольным определением от 27.09.2018.

           Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ЗАО «Энергоремонт», выступая генподрядчиком,  заключило с АО «Дальмостострой» (субподрядчик) договор субподряда № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 (протоколы  разногласий от 01.06.2014, согласования разногласий от 21.10.2014)  по  условиям которого субподрядчик принял обязательства выполнить комплекс работ на объекте «Парк мазута 3х10000 м³» г. Комсомольск-на-Амуре, ОАО «НК «Роснефть», а генподрядчик обязался принять результат работ и оплатить их  стоимость 132 372 640,72 руб. согласно протоколу  соглашения о договорной цене   по приложению № 1.

 Календарные сроки выполнения работ по строительству объекта установлены пунктом 4.1 договора: начало выполнения работ - 01.06.2014, окончание работ - 30.05.2015. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ могут определяться поэтапным графиком производства работ по законченным этапам (приложение № 17). 

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что окончательный расчет за этапы выполненных работ производится на основании подписанных форм № КС-2 (приложение № 8) и № КС-3 (приложение № 9), с оформлением счет-фактуры.

 Согласно пункту 6.2 договора  генподрядчик в течение 90 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ по законченным этапам, на основании письменного уведомления субподрядчика оплачивает по реквизитам, указанным в настоящем договоре, стоимость фактически завершенных этапов работ в соответствии с графиком сдачи-приемки выполненных работ по законченным этапам (приложение № 17).    

Окончательный расчет за выполненные работы производится генподрядчиком в течении 90 календарных дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке завершенного строительством объекта (пункт 6.4 договора). 

В соответствии с пунктом 15.3.5 договора субподрядчик в случае нарушения срока окончания работ по своей вине на срок до 30 дней уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 дней, субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства. 

26.03.2015 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за государственным регистрационным номером 2152703047528 об изменении организационно-правовой  формы ЗАО «Энергоремонт» на  АО «Энергоремонт».

Во исполнение  условий договора № 18/03-2014/суб.1 АО «Дальмостострой» в период с 01.05.2015 по 31.07.2015 выполнило часть работ и оформило акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015 на сумму 1 833 688,14 руб. и № 5.07 от 31.07.2015 на сумму 1 363 002,66 руб., справки формы КС-3 и счета-фактуры, которые и направлены в адрес АО «Энергоремонт» сопроводительными письмами № 02/1143 от 04.06.2015 и № 02/2050 от 30.07.2015 для приемки работ и их оплаты. 

Генподрядчик указанные акты формы КС-2 не подписал, мотивированный отказ не направил. 

 В связи с принятием заказчиком объекта решения о перепрофилировании объекта «Парк мазута 3x10000м³» под прием, хранение и отгрузку дизельного топлива, АО «Энергоремонт» письмом № 030/1515 от 04.08.2015 дало указание АО «Дальмостострой» завершить работы по устройству подпорных стенок и приостановить остальные работы по договору № 18/03-2014/суб.1. 

Письмом от 20.02.2017 № 02/308 АО «Дальмостострой» повторно просило подписать акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015 и № 5.07 от 31.07.2015 (получено ответчиком  20.02.2017  вход. № 315).

 Письмом от 20.02.2017 № 02/305 АО «Дальмостострой» направило в АО «Энергоремонт»  акт формы КС-2 № 6.02 от 05.02.2016 на сумму 2 312 908,34 руб. с приложением № 1 «Расчет цены за выполненные работы», справку формы КС-3 на сумму 3 003 528,34 руб. (с учетом фактической стоимости материалов) и счет-фактуру (получено ответчиком 20.02.2017  вход. № 316).

АО «Энергоремонт» письмами от 27.02.2017 № 030/323 и № 030/324 направило субподрядчику замечания по предъявленным актам формы КС-2, а также письмом исх. № 012/389 от 01.03.2017 заявило  об отказе в подписании актов и оплате работ по причине невыполнения субподрядчиком указанных в актах работ  и в связи с отсутствием подтверждающей исполнительной документации. 

Устранив  замечания,  субподрядчик  письмом от 14.03.2017 № 02/424 направил генподрядчику акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015 на сумму 1 512 289,18 руб., № 5.07 от 31.07.2015 на сумму 1 355 352,72 руб., справки формы КС-3 и счета-фактуры. 

 Письмом от 14.03.2017 № 02/423 субподрядчик  направил  АО «Энергоремонт» исправленный акт формы КС-2 № 6.02 от 05.02.2016 на сумму 1 586 733,02 руб., приложение № 1 к акту «Расчет цены за выполненные работы» с итоговой суммой 2 768 746,10 руб. (с учетом фактической стоимости материалов), счет-фактуру № 30 от 16.02.2017 и акты освидетельствования скрытых работ (получены ответчиком 15.03.2017  вход. №№ 455 и 457). 

АО «Энергоремонт» акты формы КС-2 № 4.05 от 31.05.2015, № 5.07 от 31.07.2015 и № 6.02 от 05.02.2016 на общую сумму 5 636 388 руб. не подписало, мотивированный отказ от подписания актов и приемки работ субподрядчику не направило, оплату за выполненные работы не произвело. 

Указанные  акты подписаны АО «Дальмостострой» в одностороннем порядке, претензией от 10.04.2017 № 11/614  АО «Дальмостострой» потребовало от АО «Энергоремонт»  оплатить выполненные работы в размере 5 636 388 руб., которая осталась без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для  обращения АО «Дальмостострой» в Арбитражный суд Хабаровского края  с первоначальным иском. 

АО «Энергоремонт» при  рассмотрении  спора в суде и возражая против иска, оспаривало стоимость выполненных  работ по договору № 18/03-2014/суб.1, а также  предъявило встречные исковые требования о взыскании неустойки по договору № 18/03- 2014-суб.1 в сумме 4 545 261, 61  руб., а также по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в сумме 1 510 323, 78  руб. 

Определением от 06.09.2017 встречное исковое заявление принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском. 

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобах, выслушав  позицию  представителя истца и изучив материалы дела, суд апелляционной приходит к следующим  выводам.

Согласно  части  6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Указанные АО «Дальмостострой» в жалобе доводы об отсутствии  основания принятия  встречного иска, не направления иска, невозможности подготовки к рассмотрению встречного иска проверены и отклонены.

  В силу части 1 статьи 132 АПК РФ ответчик вправе до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, предъявить встречный иск для его рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков (часть 2 статьи 132 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

При отсутствии совокупности условий, предусмотренных названной нормой, арбитражный суд возвращает встречный иск по правилам статьи 129 АПК РФ (часть 4 статьи 132 АПК РФ),

Как установлено, до подачи встречного иска АО «Энергоремонт» обращалось к АО «Дальмостострой» с претензиями от 20.03.2017 исх. № 012/500/1 и № 012/500/2 об уплате  неустойки по договору № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в сумме 1 510 323,78 руб. и по договору № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 в сумме 60 887 567,08 руб. в срок не позднее 20 календарных дней с момента их получения.

  Встречный иск подан  по входящему суда  04.09.2017 с доказательствами направления иска АО «Дальмостострой», что подтверждается квитанцией Почты России. Фактические обстоятельства подтверждали взаимную связь между  исками.

 Встречное исковое заявление принято к рассмотрению определением от 06.09.2017, АО «Дальмостострой» знало о поданном встречном иске и существе требований, также подготовило письменный отзыв от 16.10.2017, оспариваемое решение суда принято  15.08.2018.

 Оснований оставить  встречной иск без рассмотрения не имелось в связи с чем,  судом спор рассмотрен по существу.

По существу взаимных требований сторон суд исходит  из следующего.

 Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами  параграфов 1,3  главы 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее- ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении  обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как предусмотрено статьей 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно данным положениям статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

 Суд первой инстанции,  установив выполнение  истцом работ, исполнение им обязательств по предъявлению работ к приемке, уклонение ответчика и его возражения по первоначальному иску определением от 30.10.2017 назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил  экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Оценка-партнер» ФИО3 и ФИО4, поставил  на разрешение вопросы: 

1. Определить виды, объемы и стоимость работ, фактически выполненных АО «Дальмостострой» на объекте «Парк мазута 3x10 000 м3» 7 А73-10008/2017 ОАО «НК «Роснефть», расположенном по адресу: 

<

...>, по договору субподряда №18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014, предъявленных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.05.2015 №4.05 на сумму 1 833 688,14 руб., от 31.07.2015 №5.07 на сумму 1 363 002,66 руб., от 05.02.2016 № 6.02 на сумму 2 768 746,10 руб. 

2. Соответствуют ли выполненные АО «Дальмостострой» работы требованиям строительных норм и правил, проектно-сметной документации и рабочей документации. 

3. В случае выявления недостатков (дефектов) в выполненных работах, определить стоимость работ, выполненных с недостатками. 

Согласно выводам заключения экспертов  № 1/1-73 от 25.05.2018 стоимость фактически выполненных работ по актам формы КС-2 с учетом условий договора субподряда о твердой договорной цене составляет, с учетом округления 4 646 201 руб., в том числе: акт формы КС-2 №4.05 от 31.05.2015 - 1 531 234 руб.; акт формы КС-2 №5.07 от 31.07.2015 - 1 416 845 руб.; акт формы КС-2 №6.02 от 05.02.2016 - 1 698 122 руб. 

Качество выполненных AO «Дальмостострой» работ в целом соответствует требованиям строительных норм и правил, проектно-сметной и рабочей документации, за исключением устройства захватки №10 подпорной стенки ПС1, материал которой не соответствует проектно-сметной и рабочей документации на объект исследования. В результате визуально-инструментального обследования, представленного в п. 2.3.1 (таблица 22) заключения, экспертами установлено, что бетон, примененный при устройстве захватки №10 подпорной стенки ПС1 соответствует классу бетона В12,5. Согласно рабочей документации, а именно листу 10 РПМ-1817-3011- КЖ5 класс бетона, примененного при устройстве захватки №10 подпорной стенки ПС1 должен соответствовать классу В15. В соответствии с пунктом 5.6.2 ГОСТ 13015-2012 «Изделия бетонные и железобетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения» для армированных изделий (к которым относится захватка № 10, так как имеет армокаркас) класс бетона должен быть не ниже В15. Выполненные работы по устройству захватки № 10 не соответствуют требованиям ГОСТ 13015-2012. На основании ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения» эксперты установили, что выявленный дефект является значительным и устранимым. 

Стоимость работ, выполненных с недостатками, а именно работ по устройству захватки №10 подпорной стенки ПС1, составляет с учетом округления 154 057 руб. 

При проведении экспертизы эксперты в соответствии со статьей 86 АПК РФ установили обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых им не были поставлены вопросы поскольку выявленный недостаток (устройство захватки № 10 подпорной стенки ПС1) является значительным и устранимым эксперты посчитали необходимым определить стоимость работ по его устранению. 

Согласно расчету экспертов, стоимость ремонтно-строительных работ, требующихся для устранения значительного и устранимого дефекта (устройство захватки № 10 подпорной стенки ПС1), составляет 335 651 руб.

  Указанное заключение экспертов при его оценки признается достоверным, соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем  содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют, компетентность экспертов подтверждена материалами дела.

AO «Дальмостострой» с учетом выводов экспертизы в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшило размер исковых требований по первоначальному иску до 4 492 144 руб. рассчитав путем вычитания стоимости работ, выполненных с недостатками 154 057 руб.  от стоимости фактически выполненных работ установленной экспертами 4 646 201 руб. 

 Учитывая данные обстоятельства суд удовлетворил первоначальный иск в размере основного долга 4 492 144 руб. по договору субподряда №18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014.

 Сторонами решение суда в указанной части не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором. 

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

АО  «Энергоремонт» сославшись на нарушение AO «Дальмостострой» срока выполнения работ по договору  № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014 на основании пункта 15.3.5 договора предъявило во встречном иске неустойку в сумме 4 545 261,61 руб. за период просрочки с 31.05.2015 по 03.08.2015.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

На основании  пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из письменных пояснений AO «Дальмостострой» и  представленной в дело переписки (письма № 1626 от 04.08.2014; № 06/1638 от 04.08.2014; № 06/2131 от 24.09.2014; № 06/2989 от 30.12.2014; № 06/448 от 10.03.2015; № 06/832 от 21.04.2015; № 06/1270 от 24.06.2015; № 06/1718 от 14.08.2015) следует, что субподрядчик неоднократно указывал генеральному подрядчику о  неисполнении им встречных обязательств, установленных пунктами 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.2.5, 10.1 договора № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014, а именно: не передаче в установленные сроки строительной  площадки, проектно-сметной документации, разрешения на строительство, разрешение об отводе мест для складирования резерва грунта, карьеры для получения или разработки недостающего грунта, рабочие площадки и фронт работ (так как не были завершены предшествующие работы по формированию котлована, переносу существующих инженерных сетей, которые не входили в предмет договора № 18/03-2014/суб.1 от 01.06.2014), нарушало сроки оплаты работ. 

Фактически субподрядчик не имел возможности выполнять работы до неисполнения генеральным подрядчиком встречных обязательств.

На основании изложенного, установив просрочку кредитора суд не установил вины AO «Дальмостострой» в просрочке выполнения работ.

Доводы жалобы АО  «Энергоремонт» направлены на иную оценку доказательств, иных доказательств, подтверждающих наличие вины субподрядчика не представлено.

 С учетом изложенного доводы жалобы АО «Энергоремонт» являются не обоснованными,  обжалуемый в данной части судебный акт соответствует нормам права, сделанные в нем выводы – имеющимся в деле доказательствам.

В отношении встречного иска о взыскании неустойки  по договору субподряда № 5/03- 2013/суб.9 от 27.10.2014 9 (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 15.01.2015) установлено, что по данному договору АО  «Энергоремонт» (генподрядчик) поручило   АО «Дальмостострой (субподрядчик) выполнить забивку свайного поля на объекте: «Комплекс гидрокрекинга. ОЗХ комплекса гидрокрекинга. Промежуточный парк нафты. Титул 5204» г. Комсомольск-на-Амуре, ООО «РН-Комсомольский НПЗ»  стоимостью  работ 3 005 497 руб.

 В пункте 4.1 договора № 5/03-2013/суб.9 установлены календарные сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 01.12.2014, окончание работ - 31.05.2015. 

В соответствии с пунктом 15.3 договора № 5/03-2013/суб.9 за нарушение срока окончания работ по вине субподрядчика, последний  уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства. 

Как установлено в указанные в договоре сроки AO «Дальмостострой» работы не завершило в связи с чем, АО «Энергоремонт» начислило неустойку по договору № 5/03-2013/суб.9 в размере 1 510 323,78 руб. за период просрочки с 01.06.2015 по 20.03.2017 (658 дней).

АО «Энергоремонт» в расчете указал сумму выполненных работ 710 172, 12 руб., расчет неустойки выполнен исходя из стоимости не выполненных работ в размере 2 295 324,88 руб. (3 005 497 руб. - 710 172, 12 руб.)

Действительно, по принятым по  делу № А73-17848/2015 Арбитражного суда  Хабаровского края решением от 29.02.2016 по спору между AO «Дальмостострой» и АО «Энергоремонт» по договору № 5/03-2013/суб.9 установлена  задолженность ответчика 710 172, 12 руб. по актам приемки № 1/12 от 30.12.2014, № 2/01 от 31.01.2015, № 3/5 от 31.05.2015.

 Однако, на момент  подачи встречного  иска между сторонами также рассмотрен спор   по делу № А73-10011/2017. Вступивши в   законную силу решением  от 29.08.2017 по делу А73-10011/2017 установлено, что  АО «Дальмостострой»  по договору № 5/03-2013/суб.9 в период с февраля по апрель  2015 года  выполнил работы по забивке свай на сумму 45 278, 96 руб., оформил  акт ККС-2, справку, счет-фактуру и ведомость ресурсов,  передав их ответчику 25.12.2015, а также повторно 20.02.2017.

Указанным решением с АО  «Энергоремонт» в              пользу АО «Дальмостострой» по данному  договору взыскан долг  45 278, 96 руб.

 Таким образом, общая стоимость выполненных работ составила  755 451, 08 руб. (710 172, 12 руб. +  45 278, 96 руб.), стоимость  невыполненных работ на которую АО  «Энергоремонт» вправе начислить неустойку составит  2 250 045, 92 руб.

Сумма неустойки за нарушение срока окончания работ по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 составит 1 480 530, 22 руб., в остальной части требований  следует отказать.

   Доводы  АО «Дальмостострой» о необходимости исключения из суммы задолженности   стоимость  материально-технических ресурсов не основано на условиях договора  № 5/03-2013/суб.9,   которым договорная цена работ   согласована в размере  3 005 497 руб.,  а  неустойка начисляется от договорной стоимости объекта  (пункты 3.1, 4.1 договора).

Ссылка  АО «Дальмостострой» в жалобе на отсутствие вины в связи с невозможностью выполнения работ не  подтверждена в порядке статьи 65 АПК РФ надлежащими доказательствами.

Представленная в суд  переписка свидетельствует о том, что АО «Дальмостострой» сообщало ответчику о нарушении обязательств по договору  № 18/03-2014/суб.1, т.е. иного договора. Доказательств подтверждающих  период просрочки кредитора, фактических действий, которые  он просрочил,  истец не представил.

 На основании изложенного, в указанной   части жалоба AO «Дальмостострой» отклоняется.

 В отношении правильности взыскания судебных расходов по оплате услуг эксперта жалоба AO «Дальмостострой» является обоснованной.

 Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. 

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее – постановление  № 1) даны разъяснения о том, что в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований. 

 При рассмотрении первоначального иска   АО «Дальмостострой» по договору субподряда № 18/03-2014/суб.1 назначалась судебная экспертиза, оплату которой на депозитный счет суда осуществляло АО «Энергоремонт»  в размере 90 000 руб. по платежному поручению № 127421 от 28.09.2017. Соответственно, данные расходы относятся  к первоначальному иску и должны распределяться по его результатам его рассмотрения.

  Учитывая размер  первоначально заявленного требования АО «Дальмостострой» о взыскании с АО «Энергоремонт» основного долга по договору субподряда № 18/03-2014/суб.1 в размере  5 636 388 руб., из которых являлись обоснованными  4 492 144 руб. с учетом заключения экспертов, AO «Дальмостострой» должно пропорционально возместить издержки АО «Энергоремонт» на экспертизу в размере 18 270, 91 руб.

При подаче жалобы   на решение по встречному иску АО «Дальмостострой»  предоставлялась отсрочка уплаты госпошлины, которая подлежит взысканию пропорционально удовлетворенным требованиям.

В связи  с отказом в удовлетворении жалобы ответчика оплаченная АО «Энергоремонт» госпошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежит возложению на ее  заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от  15.08.2018  по делу № А73-10008/2017  Арбитражного суда Хабаровского края  с учетом определения  от 15.08.2018 об исправления описки изменить в части.

 Абзац пятый резолютивной части решения от  15.08.2018  по делу № А73-10008/2017  изложить в следующей редакции: «Взыскать с Дальневосточного мостостроительного акционерного общества (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Акционерного общества «Энергоремонт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) неустойку за нарушение срока окончания работ по договору субподряда № 5/03-2013/суб.9 от 27.10.2014 в размере 1 480 530, 22 руб.,  судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 13 026 руб. и оплате услуг экспертов в размере 18 270, 91 руб., всего 1 511 826, 22  руб. В удовлетворении остальной части требований по встречному иску отказать».

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с Дальневосточного мостостроительного акционерного общества (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину  по апелляционной жалобе 2 941 руб.

 Взыскать с Акционерного общества «Энергоремонт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину  по апелляционной жалобе 59 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова