ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№09АП-45686/2024

Дело №А40-43770/24

г.Москва

24 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    В.И. Попова,

судей:

Г.М. Никифоровой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Концерн Росэнергоатом»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2024 по делу №А40-43770/2024

по заявлению АО «Концерн Росэнергоатом»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) АО «Атомкомплект», 2) ООО «АСТ ГОЗ», 3) ООО «Вест-Инжиниринг»,

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 27.12.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

1. ФИО4 по доверенности от 09.01.2023;

2. не явился, извещен;

3. не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (далее– заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее– заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным решения от 04.12.2023 №223ФЗ-447/23.

Решением суда от 27.05.2024, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и заявленные требования удовлетворить по изложенным в жалобе основаниям.

В отзыве на жалобу по изложенным в нем основаниям заинтересованное лицо просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Третье лицо– АО «Атомкомплект» в отзыве на жалобу просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, приведенным в отзыве.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и третьего лица– АО «Атомкомплект» поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица – решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц – ООО «АСТ ГОЗ», ООО «Вест-Инжиниринг», извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Вест-Инжиниринг» (далее– участник) на действия Заказчика при проведении закрытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку оборудования системы автоматического управления дизель-генераторными установками с выполнением шеф-монтажных работ для Кольской АЭС с начальной (максимальной) ценой договора 436 705 936, 06 руб., включая НДС (извещение №231844800179, размещенное на сайте https://www.astgoz.ru) (далее – закупка, конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 04.12.2023 по делу №223ФЗ-447/23, согласно которого жалоба признана обоснованной, а в действиях заказчика установлено нарушение ч.6 ст.3, ч.15 ст.3.2, пп.13, 14 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее– Закон о закупках) ввиду неправомерного отклонения заявки участника.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

На основании положений ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Рассматривая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия установленной совокупности вышеперечисленных обязательных условий ввиду следующего.

Так, Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанные в ч.2 ст.1 настоящего Закона.

По правилам ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее– Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках (п.1 ч.1 ст.18.1 Закона о защите конкуренции).

При этом ч.17 ст.18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В соответствии с ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 ст.2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Концерн Росэнергоатом», утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (в редакции с изменениями от 16.06.2021 №145) (далее – Положение о закупке).

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с ч.6 ст.4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о конкурентной закупке, конкурсной документацией, протоколами, составленными в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика): извещение размещено на сайте оператора – 27.07.2023; начальная (максимальная) цена договора – 434 705 936 руб.; дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе – 14.08.2023; на участие в конкурсе подано 3 заявки. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в конкурсе, - 01.09.2023. 

По результатам рассмотрения заявок к участию в конкурсе допущены 2 заявки участников закупки; дата подведения итогов – 07.11.2023. 

По результатам подведения итогов конкурса победителем закупки признано ООО «КБ «Технаб» с предложением о цене договора в размере 352 000 000 руб.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из жалобы участника следовало, что нарушение его прав и законных интересов действиями заказчика, связано с ненадлежащей оценкой его заявки по критерию «Наличие действующей системы менеджмента качества, подтвержденной сертификатом соответствия Системы сертификации РОСАТОМРЕГИСТР (значимость критерия PAPi – 10%) (далее – критерий).

Комиссией ФАС России установлено наличие в жалобе участника оснований, предусмотренных ч.10 ст.3 Закона о закупках, следовательно, жалоба подлежала рассмотрению в порядке ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о правомерности оценки заявки участника и заключении договора по результатам закупки с ООО «КБ «Технаб» обоснованно отклонены судом как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Так, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч.6 ст.3 Закона о закупках).

Согласно ч.15 ст.3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. 

В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно терминологии, указанной в Положении о закупках, Центральный арбитражный комитет Госкорпорации «Росатом» (далее – ЦАК) является органом по досудебному урегулированию споров в области закупок.

Частью 1 статьи 5.2 главы 5 Положения о закупках установлено, что требования и критерии оценки должны быть конкретными, однозначно трактуемыми, измеряемыми, соответствующими необходимым действительным потребностям заказчика.

Пунктом 4.2 части 1 документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию, в соответствии с которым: «При оценке по данному критерию учитывается наличие действующих сертификатов соответствия системы сертификации РОСАТОМРЕГИСТР на дату подачи заявки на участие в закупке у изготовителей, подтвержденное копиями сертификатов соответствия системы сертификации РОСАТОМРЕГИСТР. Виды деятельности (область сертификации системы менеджмента) сопоставляются в соответствии с областями сертификации систем менеджмента в перечне областей сертификации систем менеджмента интегрированных систем менеджмента, в системе сертификации РОСАТОМРЕГИСТР (https://www.rosatom.m/about/tekhnicheskoe-regulirovanie/sistema-sertifikatsii rosatomregistr/) (далее – Перечень областей сертификации) по стандарту, определяющему требования к системе менеджмента качества ГОСТ Р ИСО 19443-2020 (ISO 19443:2018) или ГОСТ Р ИСО 9001-2015 (ISO 9001:2015).

Согласно материалам дела по итогам проведения закупки заказчиком опубликован протокол по рассмотрению заявок на оценочной стадии и подведению итогов по закупке от 16.10.2023 №4/2318448001795 (далее – протокол №4), в соответствии с которым заявке участника по критерию присвоено 100 баллов из 100 возможных, второму участнику ООО «КБ «Технаб» по критерию присвоено также 100 баллов (с учетом веса в 10% каждым участником получены максимальные 10 баллов по критерию) (п.8 протокола №4).

Итоговое количество баллов, присвоенных заявке участника, составило 82,65 баллов, победителем признано ООО «КБ «Технаб» с общим количеством баллов 90,00.

Между тем, исходя из пояснений представителей заказчика и организатора закупки, Комиссией ФАС России установлено, что, не согласившись с результатом рассмотрения заявок и количеством присвоенных баллов по критерию, содержащимися в протоколе №4, участник обратился в адрес ЦАК с жалобой на действия (бездействие) заказчика, организатора закупки.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения указанной жалобы заказчиком внесены изменения в протокол №4 и размещен протокол по рассмотрению заявок на оценочной стадии и подведению итогов по закупке от 23.10.2023 №5/23184480017 (далее – протокол №5), в п.9 которого указано, что по результатам более детального подхода при оценке баллов по критерию закупочной комиссией приняты решения об отмене п.8 протокола №4, присвоении участнику по критерию 25,91 баллов из 100 возможных (с учетом веса в 10% - 2,59 балла), присвоении ООО «КБ «Технаб» по критерию 0 баллов.

Итоговое количество баллов, присвоенных заявке участника, составило 75,91 баллов, победителем признано ООО «КБ «Технаб» с общим количеством баллов 81,10.

При этом, как следует из обстоятельств дела, участнику присвоено 25,91 из 100 возможных баллов по критерию ввиду того, что по решению заказчика к коду ОКПД2 27.12.31.000, по которому у участника присутствовала сертификация, из 4 шкафов, принимаемых для расчета оценки как количество позиций, изготовление которых включено в виды деятельности, указанные в Перечне областей сертификации, отнесен только один шкаф, а именно: ШУГ САУ ДГУ (п.4.1.1 поз.3 технического задания №9/Ф05/5488), остальные 3 шкафа (шкаф ШУД САУ ДГУ (п.4.1.1 поз.1 технического задания), шкаф ШУП (п.4.1.1 поз.2 технического задания №>9/Ф05/5488), ШУВ САУ ДГУ (п.4.1.1 поз.4 технического задания №9/Ф05/5488)) отнесены к коду ОКПД 25.30.22.112, по которому сертификация у участника отсутствовала.

Между тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что участником по причине несогласия с количеством присвоенных баллов по критерию, указанным в протоколе №5, в адрес ЦАК повторно направлена жалоба на действия (бездействие) заказчика, организатора закупки (далее – повторная жалоба).

В вынесенном по итогам рассмотрения повторной жалобы заключении ЦАК от 02.11.2023 №184/ЦАК (далее – заключение) Комиссия ЦАК пришла к выводу о том, что рассматриваемый критерий оценки не позволяет оценить заявки участников закупки надлежащим образом ввиду отсутствия в документации сведений о позициях товара из технического задания, в отношении которых оценивается наличие Системы сертификации РОСАТОМРЕГИСТР, а указаны лишь виды деятельности и коды классификаторов согласно предмету закупки, что является нарушением п.«б» ч.1.1 ст.5.1 Положения о закупках. При этом в положениях документации в части сведений о кодах ОКПД2 закупаемой продукции имеются противоречивые сведения, которые допускают их неоднозначную трактовку – в подразделе 1.3 технического задания указан код ОКПД2 закупаемого оборудования 25.30.22.112, а в п.4.2 ч.1 документации предусмотрено, что к оценке принимаются товары, отнесенные к двум кодам ОКПД2 25.30.22.112, 27.12.31.000, что не соответствует требованиям ч.1 ст.5.2 Положения о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссия ЦАК заключила рекомендовать заказчику (п.3 резолютивной части заключения) отменить все протоколы, составленные в ходе проведения закупки, внести изменения в документацию, в целях ее приведения в соответствие с требованиями Положения о закупке с учетом заключения, в предусмотренном Положении о закупке порядке продлить срок окончания подачи заявок, либо отменить протокол подведения итогов закупки и произвести повторную оценку заявок участников без учета критерия, порядок оценки по которому, установленный в документации, не соответствует требованиям Положения о закупке, после чего в предусмотренном Положении о закупке порядке подвести итоги закупочной процедуры.

В связи с указанными обстоятельствами закупочной комиссией опубликован третий итоговый протокол от 07.11.2023 №6/231844800179 (далее – протокол №6), согласно которому критерий не учитывался при подсчете баллов участников закупки, при этом итоговый балл заявки участника – 73,60, победителем признано ООО «КБ «Технаб» с общим количеством баллов 81,10.

Изложенное, в том числе позиция Комиссии ЦАК, приведенная в заключении, подтверждает необъективность установленного порядка оценки заявок участников закупки по критерию, поскольку указанный порядок не позволяет заказчику выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам конкурса, а также ставит в неравное положение участников закупки, поскольку порядок оценки по критерию содержит неоднозначно трактуемые требования в отношении кодов ОКПД2 закупаемой продукции, что впоследствии повлекло ненадлежащий расчет баллов в отношении заявки участника по критерию.

Вместе с тем, Законом о закупках, Положением о закупке не предусмотрена возможность заказчика не учитывать отдельные критерии оценки, установленные документацией, при расчете баллов заявкам участников закупки, в связи с чем, ранжирование заявок участников закупки осуществляется в соответствии с порядком и критериями оценки, предусмотренными документацией.

При этом материалами дела подтверждается, что по итогам проведения конкурса заказчиком опубликованы 3 протокола подведения итогов по закупке: от 16.10.2023, от 23.10.2023 и от 07.11.2023, в которых содержится различная информация в части порядка оценки заявок участников закупки по критерию и количестве присвоенных баллов участникам по итогам проведения конкурса.

Между тем, ни Закон о закупках, ни Положение о закупке, ни документация не предусматривают возможность внесения изменений в протокол, составленный по итогам закупочной процедуры, после размещения его на сайте оператора, что свидетельствует о нарушении заказчиком положений Закона о закупке.

Кроме того, представители заказчика и организатора указали, что заказчиком принято решение о заключении договора на основании протокола №5, размещенного 23.10.2023, в связи с чем, 10.11.2023 заказчиком заключен договор с победителем закупочной процедуры.

При этом согласно материалам дела подведение итогов закупки состоялось 07.11.2023, в связи с чем, заключение заказчиком договора по результатам закупки 10.11.2023 осуществлено в нарушение сроков, установленных ч.15 ст.3.2 Закона о закупках.

Таким образом, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу о наличии в действиях заказчика, ненадлежащим образом оценившего заявку участника по критерию, нарушений п.2 ч.1, ч.6 ст.3, ч.15 ст.3.2, пп.13, 14 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа являются правильными, соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и обстоятельствам дела.

Отклоняя довод заявителя о пропуске участником установленного срока для подачи жалобы в антимонопольный орган (подана 13.11.2023) со ссылкой как на итоговый протокол №5, с даты размещения которого (с 23.10.2023), по мнению Общества, начал исчисляться 10-дневный мораторий на заключение договора, предусмотренный ч.15 ст.3.2 Закона о закупках, и истек 02.11.2023, суд первой инстанции обоснованно отметил, что заявителем не принято во внимание также размещение итогового протокола №6 от 07.11.2023, согласно которому победителем закупки признано ООО «КБ «Технаб» с общим количеством баллов 81,10, в связи с чем, 10-дневный срок на подачу жалобы, предусмотренный ч.4 ст.18.1 Закона о защите конкуренции, подлежит исчислению с 07.11.2023 и истек 18.11.2023

При этом суд правомерно указал, что такая позиция заказчика, при которой юридические последствия влечет именно протокол №5, является необоснованной, подобными действиями заказчика фактически нивелируется институт защиты нарушенных гражданских прав в административном порядке путем обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, что недопустимо в силу императивно установленной законом возможности, предусмотренной ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

Более того, заказчиком не учитывается протокол №4, с опубликованием которого заказчик не связывает наступление каких-либо последствий для участников закупки. Подобная позиция, в рамках которой заказчик субъективно выбирает с опубликованием какого из 3 итоговых протоколов наступают юридически значимые последствия, недопустима, как нарушающая положения Закона о закупках и лишающая участников закупки законных гарантий защиты своих нарушенных прав.

Таким образом, жалоба подана участником в пределах предусмотренного Законом о защите конкуренции срока, в связи с чем, подлежала рассмотрению ФАС России.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России является законным и обоснованным, принятым в пределах полномочий антимонопольного органа, прав и законных интересов заявителя не нарушает.

Доводы, изложенные в обоснование позиции участвующих в деле лиц при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом также не установлено.

При таких данных у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2024 по делу №А40-43770/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                               В.И. Попов

 

Судьи:                                                                                                                     Г.М. Никифорова

 

ФИО1

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.