Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-11668/2018

г. Владивосток

21 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пинта»,

апелляционное производство № 05АП-6707/2018

на решение от 06.08.2018 

судьи Беспаловой Н.А.

по делу № А51-11668/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению заместителя военного прокурора Владивостокского гарнизона к обществу с ограниченной ответственностью «Пинта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 14.10.2009) 

о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ,

при участии:

от ООО «Пинта»: ФИО2, решение №11 от 03.10.2017, приказ №04/10/2016 от 04.10.2016, паспорт.

от Заместителя военного прокурора Владивостокского гарнизона: ФИО3, доверенность от 13.09.2018 сроком на 1 год, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Заместитель военного прокурора Владивостокского гарнизона (далее – заявитель, Прокурор, административный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Пинта" (далее – ответчик, лицо, привлекаемое к административной ответственности, общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 06 августа 2018 года ООО "Пинта" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде предупреждения.

Не согласившись с судебным актом, общество обжаловало его в апелляционном порядке. В жалобе общество настаивает, что спорная вывеска рекламной конструкцией не является, а информация, размещенная на панно, признаков рекламы не содержит, следовательно, на данную конструкцию нормы Закона о рекламе не распространяются. Считает, что в действиях ООО "Пинта" отсутствует состав вменяемого административного правонарушения.

Прокурор против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

08.05.2018 прокуратурой Владивостокского  гарнизона проведена проверка по факту нарушения ООО «Пинта» требований к установке и эксплуатации рекламной конструкции при использовании здания, расположенного по адресу: 

<

...>.

В ходе прокурорской проверки установлено, что здание с кадастровым номером: 25:28:000000:17903, площадью 517,6 кв. м, расположенное по адресу: 

<

...>, является собственностью  АО «Военторг-Восток», что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 09.06.2014 № 25-АВ 218569. 

АО «Военторг-Восток» указанное здание по результатам аукциона было передано в аренду ООО «Пинта», с которым заключен договор аренды от 24.03.2017 № 20/2017. 

В свою очередь ООО «Пинта» отдельные помещения на 1 этаже, площадью 205,7 кв.м, были сданы с согласия собственника в субаренду ООО «Каск» (договор субаренды № 3 от 10.05.2017) и ООО «Брюгге» на 2 этаже, площадью 311,9 кв.м (договор субаренды № 1 от 10.05.2017).

В здании указанными юридическими лицами под руководством ООО «Пинта» организовано предприятие общественного питания – пивной ресторан под названием «Brugge-pub».

По результатам проверки, проведенной военной прокуратурой Владивостокского гарнизона 08.05.2018 установлено, что на фасаде здания по ул. Светланская, д. 44а, г. Владивосток со стороны проезжей части имеется вывеска, выполненная из массива доски с гравировкой, размерами: высота – 0,8 м, длина – 0,6 м, толщина – 0,05 м. Вывеска закреплена на кирпичном фасаде (стене) нежилого здания, при помощи 6 анкерных болтов М8. Конструкция окрашена олифой. На конструкции имеются следующие надписи: «34 на кранах 30 on the Cranes более 100 бутылочного more than 100 bottle живая музыка спортивные трансляции www.brugge-pub.ru bruggepub-vl».

Результаты осмотра зафиксированы актом осмотра объекта от 08.05.2018. 

По данному факту, 31.05.2018 заместитель военного прокурора Владивостокского гарнизона подполковник юстиции ФИО4 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, квалифицировав допущенные обществом нарушения по статье 14.37 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ, статей 202 - 204 АПК РФ, материалы административного дела вместе с заявлением о привлечении ООО «Пинта» к административной ответственности направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения по существу.

Принимая оспариваемое решение и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено статьей 14.37 КоАП РФ.

Согласно  части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральныйзакон "О рекламе") рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Согласно части 9 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях. 5, 6 и 7 указанной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества, либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления юродского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из системного анализа законодательства следует, рекламой считается информация, распространенная любым способом и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержание интереса к нему и содержащая часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Как следует из материалов дела, спорная вывеска с информацией «34 на кранах 30 on the Cranes более 100 бутылочного more than 100 bottle живая музыка спортивные трансляции www.brugge-pub.ru bruggepub-vl» размещена непосредственно на фасаде здания, в месте осуществления деятельности ресторана-бара "Brugge Pub".

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Исследуя материалы дела, судебная коллегия считает, что спорная конструкция признаков рекламы не содержит. Информация, размещенная на спорной конструкции, доводит до потребителя исключительно сведения об оказываемых в ресторане, расположенном в здании, услугах, указывает лишь на профиль ресторана, что является обычаем делового оборота (общераспространенной практикой). Привлечение внимания к надписи не обусловлено достижением какой-либо иной цели, кроме указания перечня предоставляемых рестораном-баром услуг общественного питания.

Указанная надпись имеет информативный характер о деятельности предприятия путем указания сайта организации, реализуемом товаре и услугах, направлена на привлечение внимания к помещению, в котором непосредственно расположен ресторан.

В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.

При этом в рассматриваемой информации не содержится ни конкретных сведений о товаре, ни об условиях его приобретения, ни о стоимости, существенная информация либо ее часть об оказываемых услугах и реализуемых товарах отсутствует, в связи с чем такая конструкция не может быть признана рекламной, поскольку не преследует целей, связанных с рекламой.

Размещение вывесок в месте осуществления (оказания) услуг общественного питания, которые информируют неопределенный круг лиц о характере оказываемых услуг, принадлежность к той или иной кухне, профиль заведения, видах напитков и блюд, является обычаем делового оборота (общераспространенной практикой).

Также необходимо учесть правовую позицию, изложенную в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.12.2017 №АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама"  (пункт 5), где указано, что с учетом положений пунктов 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе", меню организации общественного питания (кафе, ресторана и т.п.), размещенное на фасаде здания, в том числе на конструкции, размещенной на фасаде здания, в котором осуществляет свою деятельность соответствующая организация, рекламой не является, и требования законодательства о рекламе на информацию, размещенную в нем, не распространяются.

Фактически на фасаде здания были размещены вывески, которые отвечают признакам средства наружной информации.

При решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей в силу закона или обычая делового оборота информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании.

Системное толкование норм права дает основание считать, что имеются различные основания для размещения информации: реклама, соответствующая требованиям пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, целью которой является формирование или поддержание интереса к товару и его продвижение на рынке; иные информационные конструкции, которые размещаются по инициативе и волеизъявлению заинтересованных в этом лиц; а также информация, содержащая сведения, прямо предусмотренные Законом о защите прав потребителей, и размещаемая в силу требований этого Закона.

Материалы дела свидетельствуют о том, что спорная вывеска, размещенная на фасаде здания по вышеуказанному адресу в целях его информационного оформления, является элементом благоустройства территории, который установлен в виде информационной конструкции в месте осуществления деятельности и реализации товара, позволяет идентифицировать пивной ресторан и не преследует целей, связанных с рекламой.

Доказательств или мотивированного обоснования тому, что спорная конструкция способна привлечь внимание новых потребителей к конкретным товарам (услугам), реализуемым (оказываемым) предприятием, сформировать положительное представление о его деятельности и поддерживать интерес к этой деятельности, заместителем военного прокурора не представлено.

Указанная надпись имеет информативный характер о деятельности предприятия путем указания сайта организации, реализуемом товаре и услугах, направлена на привлечение внимания к помещению, в котором непосредственно расположен ресторан.

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, размещенная обществом информация на спорной конструкции не является рекламой, поскольку конструкция размещена непосредственно на фасаде и доводит до потребителя информацию об оказываемых в данном ресторане услугах и его профиле, что является обычаем делового оборота (общераспространенной практикой).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях ООО «Пинта» состава вменяемого административного правонарушения.

В силу пунктов 1,2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения исключает привлечение к административной ответственности, в связи с чем в удовлетворении требований прокурора о привлечении общества к административной ответственности следовало отказать.

Коллегия отклоняет довод прокурора со ссылкой на письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому от 30.05.2018 № 4519/06 об отнесении спорной конструкции к рекламной.

По тексту  данного письма, УФАС по Приморскому указывает, что в компетенцию управления не входит выдача заключений на соответствие, несоответствие рекламного материала ФЗ «О рекламе», а также дача разъяснений по применению положений законодательства РФ и выдача согласований.

Позиция, изложенная в письме от 30.05.2018 № 4519/06, является лишь мнением конкретного сотрудника органа и не является единственным обстоятельством, которое могло бы свидетельствовать о нарушении обществом требований законодательства.

При уставленных обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.08.2018  по делу №А51-11668/2018  отменить.

В удовлетворении требований заместителя военного прокурора Владивостокского гарнизона о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Пинта» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова