АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: info@tomsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

г. Томск                                                                                                     Дело №А67-2230/2022

Полный текст решения изготовлен 02 августа 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 августа 2022 года

 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Л.М. Ломиворотова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сервис-Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634570, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634009, 

<

...>)

о признании недействительным решения,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований  относительно предмета спора: унитарное муниципальное предприятие «Спецавтохозяйство г. Томска» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634050, 

<

...>); общество с ограниченной ответственностью «АБФ Логистик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634045, 

<

...>); общество с ограниченной ответственностью «ЕА Систем» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634028, 

<

...>); общество с ограниченной ответственностью «Актиния» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 634059, 

<

...>),

при участии:

от заявителя: ФИО2 на основании решения № 1 от 01.10.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 08.02.2022 (31.12.2022), служебное удостоверение; ФИО4 по доверенности от 10.01.2022 (до 31.12.2022), служебное удостоверение;

от унитарного муниципального предприятия «Спецавтохозяйство г. Томска»: ФИО5 по доверенности от 10.01.2022 (по 31.12.2022), паспорт; ФИО6 по доверенности от 01.01.2022 (по 31.12.2023), паспорт; ФИО7 по доверенности от 03.02.2021 (до 31.12.2023), паспорт, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сервис-Плюс» (далее – ООО «Сервис-Плюс», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 25.02.2022 № ИК/652 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечены: унитарное муниципальное предприятие «Спецавтохозяйство г. Томска» (далее – УМП «Спецавтохозяйство г. Томска», третье лицо), общество с ограниченной ответственностью «АБФ Логистик» (далее – ООО «АБФ Логистик», третье лицо), общество с ограниченной ответственностью «Актиния» (далее – ООО «Актиния», третье лицо), общество с ограниченной ответственностью «ЕА Систем» (далее – ООО «ЕА Систем», третье лицо).

В обоснование заявленного требования общество указало, что решение не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

По мнению заявителя, антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения не исследовал представленные доказательства, не дал оценку всем приведенным обстоятельствам и доводам, не исполнил решение Арбитражного суда Томской области от 26.11.2021 по делу № А67-1802/2021, в связи с чем пришел к необоснованному выводу об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В отзывах антимонопольный орган и УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» возражали против удовлетворения заявленных требований, указали, что решение соответствует требованиям законодательства, основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствовали.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на заявление не представили, явку представителей не обеспечили. В соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований, представители Томского УФАС России и УМП «Спецавтохозяйство г. Томска»  возражали.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

В Томское УФАС России от ООО «Сервис-Плюс» 25.12.2019 (вх. № 10675), 13.03.2020 (вх. № 1655) поступили жалобы на действия УМП «Спецавтохозяйство г. Томска», ООО «АБФ Логистик» и ООО «ЕА Систем» при проведении закупок в виде электронного аукциона на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов.

Рассмотрев жалобы, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем вынес решение об отказе в возбуждении дела от 10.12.2020 № ОР/6555.

Не согласившись с решением, общество оспорило его в судебном порядке.

Решением от 26.11.2021 по делу № А67-1802/2021 Арбитражный суд Томской области заявленные требования удовлетворил, признал оспариваемое решение недействительным, возложил на антимонопольный орган обязанность повторно рассмотреть жалобы общества.

По результатам повторного рассмотрения жалоб Томской УФАС России вынесло решение от 25.02.2022 № ИК/652 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что указанное решение не соответствует требованиям Закон о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным, которое не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу пункта 1 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки такого нарушения.

Частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2); о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 названного Закона (пункт 3).

Так, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 часть 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства также регламентируется положениями приказа ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее - Административный регламент N 339).

В пункте 3.43 Административного регламента N 339 перечислены случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе отказ в возбуждении дела возможен в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, исходя из положений Закона о защите конкуренции и Административного регламента N 339 отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе судебного разбирательства установлено, что региональным оператором по обращению с ТКО на территории седьмой зоны деятельности регионального оператора в Томской области УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» проведены закупки в виде электронного аукциона на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов с номерами извещений 0565300000219000007, 0565300000219000008, 0565300000219000009, 0565300000219000010.

В жалобах и дополнениях к ним ООО «Сервис-Плюс» указало, что при проведении указанных закупок УМП «Спецавтохозяйство г. Томска», ООО «АБФ Логистик» и ООО «ЕА Систем» допущены нарушения антимонопольного законодательства (статей 11, 17 Закона о защите конкуренции).

По мнению заявителя, согласованные действия указанных лиц способствовали формированию неконкурентной, монопольно низкой начальной максимальной цены (60% от себестоимости единицы оказания услуг), что лишило возможности участия в торгах иных хозяйствующих субъектов, не входящих в группу компаний.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 названного Закона).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, статьей 17 установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Нарушение в виде согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлено не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами.

Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом которых будет неравенство участников торгов. При этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

При этом, нарушение положений статьи 17 Закона о защите конкуренции носит формальный характер и не требует оценки последствий для конкуренции в связи с таким нарушением, доказывания наступления фактических или возможных негативных последствий от совершения таких действий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом № 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям в абз. 2, 3 пункта 20, абз. 2, 4 пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе, предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается; наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

По мнению заявителя, о наличии антиконкурентного соглашения свидетельствует неправомерное формирование начальной максимальной цены контракта (далее  - НМЦК), которая сформирована на основании коммерческих предложений организаций, составляющих одну группу лиц, имеющих устойчивые связи с организатором закупок; НМЦК составляет 60% от себестоимости единицы оказания услуг; контракты, заключенные по монопольно низкой цене, досрочно расторгнуты и заключены контракты по цене, увеличенной на 40%.

Из материалов дела следует, что для расчета НМЦК использовался метод сопоставимых рыночных цеп, собрано три коммерческих предложения - ООО «АБФ Логистик» (предлагаемая цена - 1500 руб. за тонну с НДС), ООО «Актиния» (предлагаемая цена - 1450 руб. за тонну с НДС), ООО «ЕА Систем» (предлагаемая цена - 1475 руб. за тонну с НДС).

Аукционная документация разрабатывалась контрактным управляющим УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» и согласовывалась с Департаментом природных ресурсов Томской области, уполномоченным Администрацией Томской области.

Результаты проведенного аукциона были переданы в Департамент тарифного регулирования в части определения затрат на транспортирование отходов сторонними организациями при установлении единого тарифа регионального оператора для УМП «Спецавтохозяйство г. Томска». Результаты аукциона были признаны Департаментом тарифного регулирования экономически верными.

Впервые предельные единые тарифы на оказание услуг регионального оператора 7 зоны деятельности Томской области организации УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» были утверждены на период 04.06.2019 - 31.12.2019 приказом Департамента от 03.06.2019 № 7 23/9(65).

В соответствии с Правилами регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016 № 484, предельные единые тарифы устанавливаются органом регулирования на основании предложения регулируемой организации, которое состоит из заявления организации и обосновывающих документов. Предложение об установлении предельных единых тарифов на 2019 год организации УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» включало в себя, в том числе, расходы на транспортирование твердых коммунальных отходов (далее - ТКО) сторонними организациями. В качестве обосновывающих документов организацией УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» были представлены копии контрактов на оказание услуг по транспортированию ТКО, заключенные с организацией ООО «АБФ Логистик» в апреле 2019 года по результатам проведенных электронных аукционов. Цена транспортирования 1 тонны ТКО по вышеуказанным контрактам составила 1 475,0 руб.

В соответствии с п. 16 Основ ценообразования в области обращения с ТКО, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016 № 484, необходимая валовая выручка, принимаемая к расчету предельного единого тарифа, определяется исходя из экономически обоснованных расходов регулируемых организаций. С целью определения экономически обоснованного размера расходов на транспортирование ТКО сторонними организациями Департаментом был проведен всесторонний анализ предложения УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» по величине заявленных расходов на транспортирование ТКО, а также представленных обосновывающих документов.

Поскольку на момент установления предельных единых тарифов на 2019 год деятельность регионального оператора организация УМП «Спецазтохозяйство г. Томска» ранее не осуществляла, фактическая себестоимость сбора и транспортирования ТКО силами регионального оператора, подтвержденная данными бухгалтерского учета, отсутствовала. Для оценки цены транспортирования ТКО, определенной представленными контрактами, Департаментом был проведен анализ рыночных цен на аналогичные услуги в Сибирском Федеральном округе. По итогам анализа установлено, что цена заключенных контрактов не превышает средней рыночной цены на транспортирование ТКО по Сибирскому Федеральному округу. В связи с этим расходы на транспортирование ТКО сторонними организациями были определены Департаментом исходя из цены представленных контрактов (письмо Департамента тарифного регулирования Томской области от 25.07.2022 № П-0070).

Подача заявки на участие в аукционе, заключение контракта и его исполнение в течение длительного времени по спорной цене (9 месяцев), свидетельствует о её рыночном характере.

Доводы заявителя об аффилированности и наличии устойчивых связей между хозяйствующими субъектами не принимаются судом, так как в период проведения УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» спорных закупок  УМП «Спецавтохозяйство г. Томска» и ООО «АБФ Логистик», «Актиния» и ООО «ЕА СИСТЕМ» не входили в одну группу лиц. При этом наличие каких-либо связей между указанными лицами само по себе не свидетельствует о наличии договоренностей направленных на ограничение конкуренции.

Доказательства нарушений при формировании НМЦК могут послужить одним их косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения в совокупности с иными доказательствами, свидетельствующими не только о формальном нарушении процедуры определения НМЦК, но и умышленных действиях участников антиконкурентного соглашения, как заказчика, так и участника торгов, направленных на создание преимуществ определенному участнику торгов.

Однако указанные доказательства заявителем не представлены, несмотря на предпринятые меры, Томским УФАС России не установлены.

Учитывая, что конкурс в электронной форме был надлежащим образом опубликован в сети Интернет, следовательно, любое желающее лицо могло и было вправе подать заявку на участие в конкурсе. Заказчиком были установлены единые критерии оценки заявок участников, а также единый порядок получения документации о конкурсе и разъяснений аукционной документации. Организатором торгов созданы условия для равного доступа к участию в конкурсе неограниченного круга лиц, выявления лучшего предложения, исходя из потребностей заказчика, предложений и квалификации участников. Заказчиком не чинились препятствия лицам, желающим принять участие в торгах.

Довод о последующем расторжении контракта и проведении аукциона с НМЦК, значительно превышающей цену ранее действовавшего соглашения, не принимается судом, так как не подтверждает согласованность действий УМП «Спецавтохозяйство г. Томска», ООО «АБФ Логистик», «Актиния» и ООО «ЕА СИСТЕМ» при проведении спорных торгов и не свидетельствует о получении каких-либо преимуществ предполагаемыми участниками антиконкурентного соглашения, учитывая, что торги, прошедшие в ноябре 2019 года, были доступны для участия любого хозяйствующего субъекта, в том числе ООО «Сервис-Плюс».

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу, что обстоятельства, приведенные в жалобах, не свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения, наличии между указанными лицами общего плана поведения (преследования единой противоправной цели), позволяющего извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Антимонопольным органом не установлены обстоятельства, указывающие на то, что их поведение выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой гарантируется.

Учитывая, что признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, Томским УФАС России правомерно отказало в возбуждении дела.

Таким образом, заявленные требования являются необоснованными и удовлетворению не подлежат. Основания для удовлетворения заявления о взыскании судебных расходов отсутствуют.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья                                                                                                      Л.М. Ломиворотов