﻿﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-14718/2019-АК

г. Пермь

13 ноября 2019 года

Дело № А60-30394/2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 ноября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А., 

при неявке лиц, участвующих в деле,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу 

заявителя, Администрации городского округа Нижняя Салда,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 15 августа 2019 года по делу № А60-30394/2019,

вынесенное судьей Л.В. Колосовой,

по заявлению Администрации городского округа Нижняя Салда (ИНН 6622002364, ОГРН 1026600784704)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АТ" 

о признании недействительным решения,

установил:

Администрация городского округа Нижняя Салда (далее – заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, Свердловское УФАС России) о признании недействительным решения №066/06/34-633/2019 от 30.04.2019.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе администрация приводит доводы о том, что поскольку цена контракта в соответствии со ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) включает в себя все расходы участника закупки, включая налоговые платежи, то обоснование НМЦК формируется в учетом НДС; в данном случае из обоснования, содержащегося в конкурсной документации, следует, что начальная (максимальная) цена контракта содержит в себе НДС и сформирована с учетом НДС, при этом действующим законодательством не предусмотрена возможность при заключении контракта корректировки его цены с учетом применяемой участником закупки системы налогообложения; заключение контракта по цене без НДС с участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, является необоснованным предоставлением преимущества такому участнику.

Антимонопольный орган по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Третье лицо – общество с ограниченной ответственностью "АТ" в представленном в суд апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.03.2019 на официальном сайте опубликовано извещение о проведении закупки №0362300381619000036 и документация о закупке на разработку ПСД и государственную экспертизу проекта «Строительство газопровода низкого давления в городе Нижняя Салда 2 очередь».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 739 121,00 рублей.

10.04.2019 комиссией заказчика проведена процедура подведения итогов открытого конкурса в электронной форме, по ее итогам составлен протокол от 10.04.2019 № ППИ1, подписанный присутствующими на заседании членами конкурсной комиссии.

В соответствии с указанным протоколом победителем открытого конкурса в электронной форме признан участник закупки ООО «АТ».

15.04.2019 заказчик направил на подпись проект контракта победителю конкурса - ООО «АТ» посредством функционала Единой информационной системы, а также через оператора электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» (http://www.sberbank-ast.ru). В проекте контракта (п. 3.1) заказчиком указано, что цена работ (цена контракта) определена по результатам конкурса и составляет 3000000 (три миллиона) рублей с НДС. 

В п.п. 3.2 - 3.3 проекта контракта предусмотрено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта; цена контракта включает стоимость всех материалов и все расходы, связанные с выполнением работ, транспортные расходы по доставке материалов и рабочей силы до места выполнения работ, все налоги и обязательные платежи, расходы на страхование, уплату пошлин, налогов, сборов, других обязательных платежей и прочих накладных расходов. 

19.04.2019 ООО «АТ» направило заказчику протокол разногласий, в котором просило изменить условия п. 3.1 проекта контракта, изложив их в следующей редакции: «Цена работ (цена Контракта) определена по результатам конкурса и составляет 3000000,00 (Три миллиона) рублей без НДС».

25.03.2019 заказчик обработал протокол разногласий и повторно направил ООО «АТ» на подпись доработанный проект контракта. Заказчиком указанные в протоколе разногласий замечания не приняты, так как НМЦК рассчитана с учетом НДС, ценовые предложения участников также включают НДС.

25.04.2019 ООО «АТ» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с жалобой на нарушение заказчиком в лице Администрации городского округа Нижняя Салда, уполномоченным органом в лице МКУ «Служба муниципального заказа городского округа Нижняя Салда», его комиссией при осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме на разработку ПСД и государственную экспертизу проекта «Строительство газопровода низкого давления в городе Нижняя Салда 2 очередь» (извещение №0362300381619000036) Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «АТ» антимонопольным органом принято решение № 066/06/34-633/2019 от 30.04.2019, которым жалоба признана обоснованной (п. 1), в действиях заказчика в лице Администрации городского округа Нижняя Салда выявлено нарушение ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе (п. 2).

Полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции при разрешении спора не усмотрел оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным и отказал заявителю в удовлетворении требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на жалобу, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта, руководствуясь при этом следующим.

В соответствии с частью 1 статью 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В рассматриваемых обстоятельствах, при заключении муниципального контракта между сторонами возникли разногласия относительно включения суммы в НДС в цену контракта, поскольку, по мнению общества, контракт с победителем конкурса, применяющим упрощенную систему налогообложения, должен быть заключен по цене без НДС. 

В соответствии с положениями части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в период проведения торгов) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона о контрактной системе.

К числу таких случаев относится снижение цены контракта без изменения количества товара, объема работы или услуги, их качества и иных условий контракта, если эта возможность предусмотрена документацией о закупке и контрактом (подпункт 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

С учетом приведенных положений Закона о контрактной системе любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Других обязательных правил для заказчиков, предписывающих уменьшить цену контракта на размер НДС, исключить формулировку об НДС либо обязывающие заказчика сформулировать условия документации, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения потенциальным контрагентом законодательство не содержит.

При этом, вопреки доводам третьего лица конкурсная документация по данной закупке содержала условие и обоснование о начальной (максимальной) цене контракта с НДС.  

В связи с этим указание заказчиком в проекте контракта цены, включающей налог на добавленную стоимость, не противоречит законодательству о контрактной системе и законодательству о налогах и сборах (в том числе положениям статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей освобождение лиц, применяющих специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, от уплаты налога на добавленную стоимость) и не может рассматриваться как нарушение Закона о контрактной системе.

Иной вывод не следует также из положений части 13 статьи 34 Закона о контрактной системы в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 504-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", поскольку данная норма регулирует не вопрос об изменении цены контракта в зависимости от применяемой исполнителем (поставщиком) системы налогообложения, а определяет порядок осуществления расчетов в тех случаях, когда в силу установленных законодательством о налогах и сборах особенностей исполнения обязанности по уплате налогов заказчик (покупатель) должен произвести уплату налога за исполнителя (поставщика) за счет выплачиваемых ему сумм.

Таким образом, указание в проекте контракта цены, включающей налог на добавленную стоимость, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391 по делу N А40-88142/2018.

С учетом изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия суда апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 30.04.2019 не соответствует положениям Федерального закона № 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы администрации в сфере экономической деятельности, следовательно, на основании ч. 2  ст.  201 АПК РФ подлежит признанию  недействительным.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции отмене на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 августа 2019 года по делу № А60-30394/2019 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по жалобе № 066/06/34-633/2019 от 30.04.2019.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушение прав и законных интересов заявителя.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Е.М. Трефилова

 

Судьи

 

Е.Е. Васева

 

О.Г. Грибиниченко