Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aas.ru

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А40-165172/2013

г. Москва

29 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2017 года 

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца –

общества с ограниченной ответственностью «201 УНР» 

на решение Арбитражного суда города Москвы 

от 27.12.2016г. по делу № А40-165172/2013, 

принятое судьей Гедрайтис О.С. (шифр судьи 25-1027)

по иску общества с ограниченной ответственностью «201 УНР» 

(ОГРН 

<

***>, 107076, 

<

...>)

к непубличному акционерному обществу «НЕВС» 

(ОГРН 

<

***>, 117513, Москва, Ленинский просп., д. 137, корп. 1)

с участием ООО «ЮНИРОСТ» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора о взыскании задолженности и встречному иску о взыскании убытков и неустойки

при участии представителей:

от истца - ФИО2 по доверенности от 10.05.2017г.

от ответчика - ФИО3, ФИО4 по доверенности от 19.12.2016г.    

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «201 УНР» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу  «НЕВС» о взыскании 145 104 009 руб. 57 коп. задолженности по контракту № 38             на строительство гостиницы, расположенной по адресу: город Москва, ЮАО, Каширское шоссе, владение 41 от 04.10.2010г., по контракту № 39 на выполнение отделочных работ в здании гостиницы по адресу: город Москва, ЮАО, Каширское шоссе, д. 39 Б от 30.04.2012г. и по контракту № 40 на выполнение монтажа слаботочных систем в здании гостиницы от 11.07.2012г.

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании с учетом ст.49 АПК РФ суммы убытков в размере 166.493.390 руб. 98 коп., неустойки в размере 746.021 руб. 85 коп. по контракту № 38 на строительство гостиницы, расположенной по адресу: город Москва, ЮАО, Каширское шоссе, владение 41 от 04.10.2010г., по контракту             № 39 на выполнение отделочных работ в здании гостиницы по адресу: город Москва, ЮАО, Каширское шоссе, д. 39 Б от 30.04.2012г. и по контракту № 40 на выполнение монтажа слаботочных систем в здании гостиницы от 11.07.2012г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2014г. по делу                        № А40-165172/2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015г. в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2015г. произведена процессуальная замена закрытого акционерного общества «НЕВС»               на непубличное акционерное общество «НЕВС», решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2014г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015г. по делу № А40-165172/2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В постановлении суд кассационной инстанции указал, что необходимо проверить факт выполнения контрактов истцом; установить объем качественно (некачественно) выполненных работ истцом на условиях, предусмотренных контрактами; проверить доводы истца относительно представленных на экспертизу документов, предложить сторонам представить в случае необходимости дополнительные доказательства, с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы        от 27.12.2016г. по делу № А40-165172/2013 исковые требования ООО «201 УНР» по первоначальному иску к НАО «НЕВС» о взыскании 145 104 009 руб. 57 коп. задолженности удовлетворены в полном объёме с отнесением на ответчика расходов по уплате госпошлины в размере 200 000 руб.

Встречные исковые требования НАО «НЕВС» к ООО «201 УНР» удовлетворены в части взыскания 162 574 329 руб. 59коп. убытков, 3 383 260 руб. 27коп. неосновательного обогащения, 16 551 034 руб. 97коп. неустойки и                         200 000 руб. расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Произведён зачет первоначальных и встречных исковых требований,                         в результате которого с ООО «201 УНР» в пользу НАО «НЕВС» взыскано                            37 404 615 руб. 26 коп. задолженности.

Истец (ответчик по встречному иску) не согласился с принятым решением в части удовлетворения требований НАО «НЕВС» по встречному иску о взыскании убытков и неустойки, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение в указанной части отменить. Истец полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела,                а также нарушены нормы материального и процессуального права. В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик (истец по встречному иску) не согласился с доводами апелляционной жалобы, направил письменный отзыв, в котором указал, что считает решение законным и обоснованным. В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения. 

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не направило. Каких-либо заявлений и ходатайств, препятствующих рассмотрению дела, от третьего лица не поступило. 

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны возражений по поводу проверки судебного акта только                 в обжалуемой части не заявили, судебная коллегия проверяет законность и обоснованность решения только в части требований НАО «НЕВС» по встречному иску о взыскании убытков и неустойки.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд полагает о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 04.10.2010г. между            ЗАО «НЕВС» (заказчик), ООО «201 УНР» (генподрядчик) и ООО «ЮНИРОСТ» (технический заказчик) заключен контракт № 38 на строительство гостиницы, расположенной по адресу: город Москва, ЮАО, Каширское шоссе, владение 41 (далее - контракт № 38). В связи с изменением объема работ также заключены дополнительные соглашения №№ 1-7 к контракту №38.

В соответствии с п. 2.1. контракта № 38 заказчик осуществляет финансирование и организацию выполнения работ, а генподрядчик строительство объекта.

В соответствии с п.2.4. контракта № 38 заказчик обязуется обеспечить оплату выполненных генподрядчиком работ в соответствии с условиями контракта.

В силу ст.3.5. контракта № 38 генподрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет заказчику акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3). Заказчик в течение пяти рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Материалы дела свидетельствуют, что ООО «201 УНР» взятые на себя обязательства по контракту № 38 выполнило в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Для ввода объекта в эксплуатацию, подписания акта приемки объекта капитального строительства получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию,           а также для полноценного функционирования объекта, между сторонами заключен контракт № 39 на выполнение отделочных работ в здании гостиницы по адресу: город Москва, ЮАО, Каширское шоссе, д.39 Б от 30.04.2012г.

В соответствии с главой 2.1. контракта № 39 заказчик осуществляет финансирование и организацию выполнения работ, а генподрядчик производство строительно-монтажных (отделочных) работ на объекте.

На основании п.2.3. контракта №39 заказчик обязуется обеспечить поставку финишных отделочных материалов, изделий и конструкций, а согласно п. 2.4. контракта №39 заказчик обязуется обеспечить оплату выполненных генподрядчиком работ в соответствии с условиями контракта.

Истец принятые на себя обязательства по контракту № 39 выполнил в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Кроме того, 11.07.2012г. между сторонами заключен контракт № 40 на выполнение монтажа слаботочных систем в здании гостиницы. 

В соответствии с п.2.1. контракта № 40 заказчик осуществляет финансирование и организацию выполнения работ, а генподрядчик монтаж слаботочных систем на объекте, а в силу п. 2.3. контракта № 40 заказчик обязуется обеспечить оплату выполненных генподрядчиком работ в соответствии с условиями контракта.

Истец выполнил работы по контракту №40 в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками             о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

01.10.2012г. между сторонами подписан акт приемки объекта капитального строительства, а 29.11.2012 заказчиком получено разрешение на ввод объекта                      в эксплуатацию 3RU7161000-004399.

В обоснование заявленных требований истец по встречному иску указал,                   что в период выполнения и приемки работ были выявлены многочисленные недостатки и дефекты, что подтверждается приобщенными судом к материалам дела письмами и актами о недостатках. 

15.01.2014г. произведен осмотр объекта с составлением соответствующих документов, о проведении которого стороны были извещены должным образом.

Однако, представители ООО «201 УНР» и третьего лица не явились, в связи            с чем, НАО «НЕВС» было вынуждено составить односторонний рекламационный акт от 15.01.2014г. в присутствии представителя экспертной организации. К указанному акту были оформлены дефектная ведомость и фототаблица недостатков в выполненных работах с указанием их месторасположения, которые были направлены ООО «201 УНР» и ООО «ЮНИРОСТ» заказными письмами с уведомлением.

29.09.2014г. произведен осмотр объекта, о проведении которого стороны были извещены надлежащим образом. Однако, представители ООО «201 УНР» и третьего лица не явились, по результатам осмотра НАО «НЕВС» в присутствии представителя экспертной организации была составлена Сводная ведомость работ по устранению дефектов внутренних отделочных работ.

Учитывая вышеизложенное, ООО «201 УНР» была направлена претензия с требованием возместить НАО «НЕВС» убытки, причиненные в результате некачественно выполненных работ, однако ответ на претензию не поступил.

В материалах дела также содержится заключение строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено Московской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации определением суда от 04.03.2014г., подтверждающее наличие в выполненных работах недостатков.

При новом рассмотрении дела, определением суда от 07.12.2015г. была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. 

Производство экспертизы поручено федеральному бюджетному учреждению Российской Федерации центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации.

По результатам произведенной экспертизы по поставленным судом вопросам экспертами было установлено, что определить на какую именно сумму допущены дефекты установить не представляется возможным. По результатам расчетов стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения выявленных дефектов составляет 162 574 329 руб. 59 коп., из которых стоимость работ                     по устранению скрытых дефектов составляет 154 803 122, 96 руб., стоимость работ  по устранению явных дефектов составляет 7 771 206, 63 руб.

Истец указал, что для устранения выше обозначенных дефектов в выполненных работах, был заключен договор №331/14-ОБ от 15.09.2014г. на выполнение комплекса ремонтно-восстановительных работ на сумму 50 140 726 руб. 49 коп. и дополнительные соглашения к нему № 1 от 14.11.2014г. на сумму 6 788 223 руб.              15 коп., № 2 от 15.12.2014г. на сумму 8 979 439, 89 руб., № 3 от 16.02.2015г. на сумму 59 952 981, 31 руб., № 4 от 18.02.2015г. на сумму 23 241 532 руб., №5 от 15.01.2016г. на сумму 67 250 495 руб. 43 коп., всего с учетом дополнительных соглашений на сумму 216 353 398 руб. 27 коп. 

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл                      к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания убытков в размере 162 574 329 руб. 59 коп.                

При этом суд первой инстанции исходил из того, что согласно имеющемуся              в материалах дела экспертному заключению установлено, что стоимость работ по устранению дефектов составляет 162 574 329 руб. 59 коп.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой                      инстанции законным и обоснованным.

Оспаривая решение суда, ответчик по встречному иску утверждает,                         что дефекты на сумму 7 771 206 руб. не могут быть взысканы с подрядчика в силу закона, поскольку заказчик (истец по встречному иску) данные работы принял, замечаний по ним не предъявил, что подтверждается имеющимися в материалх дела актами формы КС-2 и справками формы КС-3.   

Однако, суд обоснованно взыскал 7 771 206 руб. в отношении явных дефектов,                     а доводы апелляционной жалобы о незаконности взыскания судом указанной денежной суммы ввиду наличия подписанных актов КС-2 подлежат отклонению.

Как видно из материалов дела, на основании договоров подряда № 38 от 04.10.2010г., № 39 от 30.04.2012г., № 40 от 11.07.2012г. истец выполнял по заказу ответчика работы по строительству здания гостиницы и организовывал управление строительством.

Материалами дела установлено, что истцом произведено работ (согласно подписанным актам КС-2) на общую сумму 965 672 824, 66 руб., из них ответчиком оплачено 820 568 815, 09 руб.

В этой связи истец обратился в арбитражный суд с требованием к ответчику о взыскании 145 104 009 руб. 57 коп., составляющих разницу между стоимостью работ, указанной в актах, и перечисленной ответчиком в качестве оплаты.

При наличии претензий стороны относительно качества выполненных               работ защита нарушенного права может быть реализована путем предъявления встречного иска по правилам ст. 723 Гражданского кодекса РФ, что и было сделано НАО «НЕВС».

Ответчик, выявив факт несоответствия выполненных истцом работ                        по качеству, предъявил, в свою очередь, встречный иск на сумму убытков в размере 219 736 658, 23 руб. и неустойки в размере 16 551 034, 96 руб.

Разрешая спор, арбитражный суд назначил судебную строительно-техническуюэкспертизу, которая установила несоответствие качества указанных в актах КС-2 работ требованиям договоров подряда и нормативных актов.

Поскольку в ходе судебного разбирательства посредством производства судебной экспертизы был установлен факт выполнения работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, стоимость исправления которых составила 162 574 329, 59 руб., судом первой инстанции правомерно были удовлетворены встречные исковые требования в части взыскания убытков на указанную сумму.

Довод истца о наличии актов приемки работ, подписанных сторонами, в связи  с чем арбитражный суд не должен был взыскивать убытки по встречному иску, противоречит пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» и положениям ГК РФ о подряде.

Так, в соответствии с указанными пунктами Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000г. № 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии со статьями 724, 756 Гражданского кодекса РФ если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные статьей 724 ГК РФ,  при этом предельный срок обнаружения недостатков строительных работ составляет пять лет.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки, которые могли быть выявлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Поэтому арбитражный суд при наличии соответствующих возражений и ходатайства правомерно назначил экспертизу, определившую качество выполненных работ и стоимость устранения выявленных дефектов.

Указывая на положения статьи 720 Гражданского кодекса РФ, лишающие заказчика права заявлять о недостатках выполненных работ, которые не являются скрытыми, после приемки работ, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец (OOО «201 УНР») не доказал, что выявленные недостатки могли быть обнаружены НАО «НЕВС» при обычном способе приемке,      а подписывая акты приемки выполненных работ, ответчик знал или должен был знать о них. В том числе истец (ООО «201 УНР») не доказал, что данные недостатки (на сумму 7 771 205 руб.) не были им умышленно скрыты, поскольку в противном случае в силу п. 4 ст. 720 Гражданского кодекса РФ НАО «НЕВС» вправе требовать взыскания убытков за некачественно выполненные работы.

В материалах дела имеется заключение экспертов № 4767/19-3 от 05.08.2016г., свидетельствующее о наличии дефектов на сумму 7 771 206 руб. Данное заключение экспертов не было оспорено ООО «201 УНР», ходатайств о проведении дополнительной либо повторной экспертизы не заявлялось.

ООО «201 УНР», в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не представил надлежащих доказательств, опровергающих факт некачественного выполнения спорных работ.

Таким образом, суд правомерно взыскал 162 574 329, 59 руб. убытков                      за некачественно выполненные работы, в т.ч. 7 771 206 руб.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии экспертного заключения         № 4767/19-3 ФБУ РФЦСЭ при Минюсте РФ требованиям Арбитражного процессуального кодекса РФ является необоснованным.

Арбитражный апелляционный суд не усматривает наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта и наличие противоречий в выводах эксперта ввиду следующего.

Экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены Арбитражным процессуальным кодексом РФ (ст. 55 АПК РФ).

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном АПК РФ и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями АПК РФ.

В целях проверки объема, стоимости и качества выполненных ответчиком работ, в рамках рассматриваемого дела назначена и проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Доводы ООО «201 УНР» о том, что экспертное заключение не соответствует требованиям относимости и допустимости доказательств по смыслу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку составлено с нарушением нормативных требований, подлежат отклонению ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отклоняя доводы ООО «201 УНР» о неправильном применении экспертом расценок на определенные работы, включении в общую стоимость некачественно выполненных работ, суд первой инстанции верно указал, что ООО «201 УНР», выражая несогласие с выводами экспертов, не представил надлежащих доказательств в их опровержение.

Судом были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты как несостоятельные доводы ООО «201 УНР» о якобы допущенных в экспертном заключении неточностях. В этих целях судом в числе прочего были допрошены эксперты, которые дали подробные пояснения относительно использованных ими при производстве строительно-технической экспертизы методик, подходов, литературы и материалов, пояснили, что лично осматривали спорное здание и проверили все необходимые технические данные и иные параметры, необходимые для объективной оценки. Из представленных материалов видно, что участникам процесса со стороны ООО «201 УНР» была предоставлена возможность задать эксперту все интересующие их вопросы. При этом экспертом в судебном заседании даны пояснения относительно оспариваемых ООО «201 УНР» выводов в экспертном заключении.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

При производстве судебной экспертизы вывод об объемах некачественно выполненных работ, величине расходов на устранение выявленных дефектов эксперт сформировал на основании проведенного полного, всестороннего, научно обоснованного и объективного исследования, что соответствует обязанности эксперта, установленной статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса РФ и статьей 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001г. № 73-ФЗ.

Оценив спорное заключение № 4767/19-3 (т.д. 10, 11, 12, 13, 14) по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

В заключении эксперта исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Заключение подготовлено экспертами, имеющими высшее строительное образование, квалификацию инженера-строителя и значительный стаж работы по специальности, в том числе стаж экспертной работы. Эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем ими дана соответствующая расписка.

В распоряжение экспертов судом первой инстанции представлены все материалы дела. В заключении эксперта указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании.

Вводная часть экспертного заключения содержит указание на руководство экспертами в процессе исследования перечнем нормативно-справочных документов, в том числе: СП 13-102-2003. Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений. Правила безопасности при проведении обследований жилых зданий для проектирования капитального ремонта; Комплексная методика по обследованию и энергоаудиту реконструируемых зданий. МДС 13-20.2004.М.2004; ВСН 58-88 (р). Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обследования жилых домов, зданий объектов коммунального хозяйства и социально-культурного назначения; Градостроительный кодекс РФ; ГОСТ 30494-2011. Здания жилые и общественные. Параметры микроклимата в помещениях; ГОСТ 30971-2012. Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам; СНиП 23-01-99. Строительная климатология; СП 23-101-2004. Проектирование тепловой защиты зданий; СП 50.13330.2012. Тепловая защита зданий; Методические указания по производству строительных судебных экспертиз, направленные письмом Минюста РФ № 141-11 от 12.10.2004г.

Экспертом проведен осмотр объекта, замер и установлены общие объемы некачественно выполненных работ. Осмотр и исследование результата строительных работ (здания гостиницы) производилось экспертами в присутствии представителей лиц, участвующих в деле. Объекты исследования отражены на фотографиях, сделанных экспертами.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке экспертом и судом доказательств по делу не усматривается.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001г. № 73-ФЗ.

Таким образом, заключение эксперта об определении объема некачественно выполненных работ, величине расходов на устранение выявленных дефектов является полным, мотивированным и не содержит противоречий, полностью соответствует требованиям Федерального закона № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»; экспертом соблюдены стандарты оценки в части методологии, учтены все ценообразующие факторы; экспертиза проведена компетентными лицами, имеющими значительный стаж экспертной работы, которые были предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив экспертное заключение, суд на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ наряду с другими доказательствами по делу и нашел его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ сведения, основанным на материалах дела, и пришел           к выводу об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку           они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу,                    и в этой связи экспертное заключение, суд правомерно посчитал надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, учитывая, что ООО «201 УНР» в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции не заявлялось ходатайство о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы, суд сделал обоснованный вывод, что заявленные ООО «201 УНР» возражения свидетельствуют о несогласии с результатами экспертизы и направлены на преодоление ее результатов, носят субъективный характер.

Следовательно, суд на основании указанных выше норм права, оценив представленные в материалы дела доказательства, правомерно указал, что объем и стоимость некачественно выполненных ответчиком работ подлежит определению на основании заключения эксперта, поскольку экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выводы эксперта обоснованы, неточностей и противоречий в них не установлено. При этом критическая оценка выводов, по существу обусловленная исключительно несогласием ООО «201 УНР» с содержанием экспертного заключения, не может являться обстоятельством, опровергающим указанные в заключении выводы.

Представленное ООО «201 УНР» Техническое заключение № 00024 (т.д. 79), также не может быть принято во внимание.

Указанное заключение № 00024 выполнено без приглашения заказчика               (НАО «НЕВС»); не содержит указания на предоставление специалистам всех материалов судебного дела; специалисты, его проводившие, не предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

По указанным основаниям Техническое заключение № 00024 не может быть принято в качестве доказательства, опровергающего выводы судебного экспертного заключения № 4767/19-3.

Вышеперечисленные доводы ООО «201 УНР» уже являлись предметом исследования при рассмотрении дела в первой инстанции и им была дана надлежащая правовая оценка при вынесении решения с учетом анализа всех доказательств в их совокупности (ст. 71 АПК РФ), в т.ч. и на основании допроса экспертов.

В соответствии с уточненными исковыми требованиями по встречному иску, НАО «НЕВС» просило взыскать 216 353 398,27 руб. в качестве компенсации убытков, 3 383 260, 27 руб. в качестве неосновательного обогащения и 16 551 034, 97 руб.                        в качестве неустойки.

При этом суд удовлетворил исковые требования НАО «НЕВС» по взысканию компенсации убытков частично, в размере 162 574 329, 59 руб.

Так как сумма неустойки находится в прямой зависимости от стоимости работ по устранению дефектов, то при изменении указанной стоимости суду первой инстанции необходимо было произвести перерасчет неустойки.

Между тем, при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции была допущена арифметическая ошибка в части расчета неустойки, заявленной               ко взысканию НАО «НЕВС» во встречном иске.

Следовательно, размер неустойки должен составить 12 436 936, 21 руб. исходя из расчёта: 162 574 329, 59 * 0,01% * 765, где

162 574 329, 59 - стоимость устранения недостатков согласно заключению судебной экспертизы;

0,01% - установленный условиями контрактов размер неустойки от стоимости работ по устранению выявленных дефектов за каждый день просрочки;  

765 - количество дней просрочки с 15 сентября 2014 года (дата заключения Договора № 331/14-ОБ) по 19 октября 2016 года.

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2016г. по делу № А40-165172/2013 подлежит изменению в указанной части.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный           апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2016г. по делу                         № А40-165172/2013 изменить в части взыскания неустойки по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «201 УНР» в пользу Непубличного акционерного общества «НЕВС» 12 436 936 руб. 21 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

В результате зачета требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью «201 УНР» в пользу Непубличного акционерного общества «НЕВС» денежные средства в размере 33 090 516 руб. 50 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:Б.П. Гармаев

Судьи:   В.Я. Гончаров

   И.А. Титова