АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-9888/2020

г. Чита

29 сентября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена  22 сентября 2021 года

Решение изготовлено в полном объёме 29 сентября 2021 года 

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Судаковой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кочергиной М.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Престиж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (заявитель 1) 

и общества с ограниченной ответственностью «Компьютер плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (заявитель 2) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения № 02-06-6721 от 20.10.2020 и предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе № 02-06-6722, 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 

Комитета Градостроительной политики администрации городского округа «Город Чита» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 304753426500153, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителей 1, 2: ФИО2, представителя по доверенности от 23.05.2018 года, 04.06.2019 года;

от заинтересованного лица: ФИО3- представитель по доверенности № 18 от 12.04.2021 года, диплом рег. № 5444 от 24.06.2016 года (участвует онлайн);

от третьих лиц представители не явились.  

Общество с ограниченной ответственностью «Престиж» (далее- Заявитель 1, общество, ООО «Престиж») и общество с ограниченной ответственностью «Компьютер плюс» (далее- Заявитель 2, общество, ООО «Компьютер плюс») обратились в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России) о признании незаконным и отмене решения № 02-06-6721 от 20.10.2020 и предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе № 02-06-6722. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет Градостроительной политики администрации городского округа «Город Чита» (третье лицо 1); индивидуальный предприниматель ФИО1 (третье лицо 2).

Стороны в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания.

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом был объявлен перерыв в судебном заседании до 16 час. 30 мин. 22.09.2021, о чем сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет».

           Представитель заявителей в судебном заседании требования поддержал в полном объеме, просил признать незаконным оспариваемое решение и предписание.

           В судебном заседании представитель УФАС заявленное требование не признал, пояснив, что оспариваемое решение и предписание приняты в пределах представленной компетенции в соответствии с требованиями законодательства и не подлежат отмене.

           Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания в силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом судом извещены.

           Дело рассматривается в порядке ст.200 АПК РФ.

Заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, дополнительно представленные документы, арбитражный суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, в Забайкальское УФАС России поступило заявление Комитета градостроительной политики по вопросу незаконного размещения информации, расположенной по адресам: г. Чита, конструкция №12 ул. Амурская, конструкция №15 ул. Ленинградская, конструкция №32 ул. Бутана и районе строения № 115, ул. ФИО4 в районе строения № 139, №6, ул. Красной Звезды в районе строения № 49, ул. Ленина в районе строения № 35 (текст информации следующего содержания: «Сапог всё таки дырявый? Может пора его менять? В рамках социальной рекламы «Мы за качественные дороги, тротуары, чтобы не изнашивалась обувь»), которая по мнению подателя жалобы, содержит признаки нарушения статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Так как, сноска про качественные дороги выполнена в цветовой гамме фона баннера, мелким шрифтом и не подлежит прочтению с учетом размещения конструкций - около проезжей части дорог.

Определением от 07.09.2020 Забайкальским УФАС было возбуждено дело №075/05/19-559/2020 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (т.1, л.д.130).

По результатам рассмотрения заявления Забайкальским УФАС России принято решение от 20.19.2020 № 02-06-6721 (т.1 л.д.146-148), которым установлено, что информация на рекламных конструкциях размещена в нарушение требований ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (1); ООО «Престиж» и ООО «Компьютер плюс» признаны нарушившими ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (2); ООО «Престиж» и ООО «Компьютер плюс» выдать предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе (3); передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для привлечения виновных лиц к административной ответственности (4). 

20.10.2020 Забайкальским УФАС выдано предписание ООО «Престиж» и ООО «Компьютер плюс» о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе №02-06-6722 (т.1, л.д.149).

ООО «Престиж» и ООО «Компьютер плюс», считая указанное решение и предписание незаконными и нарушающими их права и законные интересы, обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Указанные дела подлежат рассмотрению арбитражными судами на общих основаниях в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (пункт 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что требование заявителя может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителей таким решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств, требования заявителей удовлетворению не подлежат.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 стать 9 АПК РФ).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения.

В соответствии со статьями 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Таким образом, Управление действовало в пределах своих полномочий.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром, согласно пункту 3 указанной статьи понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В силу части 11 статьи 3 Закона о рекламе социальная реклама-информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. 

Материалами дела установлено, что в Забайкальское УФАС России поступило заявление Комитета градостроительной политики по вопросу незаконного размещения информации, расположенной по адресам: г. Чита, конструкция №12 ул. Амурская, конструкция №15 ул. Ленинградская, конструкция №32 ул. Бутана и районе строения № 115, ул. ФИО4 в районе строения № 139, №6, ул. Красной Звезды в районе строения № 49, ул. Ленина в районе строения № 35 (текст информации следующего содержания: «Сапог всё таки дырявый? Может пора его менять? В рамках социальной рекламы «Мы за качественные дороги, тротуары, чтобы не изнашивалась обувь»), которая по мнению подателя жалобы, содержит признаки нарушения статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Так как, сноска про качественные дороги выполнена в цветовой гамме фона баннера, мелким шрифтом и не подлежит прочтению с учетом размещения конструкций - около проезжей части дорог.

Исходя из представленной информации, рекламная конструкция № 12 ул. Амурская принадлежит ООО «Компьютер плюс», а конструкции №6 ФИО4; № 39 ул. Новобульварная; № 49 ул. Красной Звезды; № 15 ул. Ленинградская; № 32 ул. Бутина в районе строения № 115; № 115 ул. ФИО4 в районе строения: № 139, № 35 ул. Ленина принадлежат ООО «Престиж».

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что п. 2.3.21  договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций заключенными между ООО «Компьютер плюс» и Комитетом градостроительной политики Администрации ГО «Город Чита» предусмотрена обязательность размещения на рекламных конструкциях социальной рекламы.

Пунктом 2 статьи 19 Закона о рекламе предусмотрено, что рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы. Размещение на рекламной конструкции иной информации, не подпадающей под понятие рекламы или социальной рекламы, является нарушением целевого использования рекламной конструкции.

25.06.2020 в адрес ООО «Компьютер плюс» поступило письмо от ИП ФИО1 с запросом на размещение баннеров в рамках социальной рекламы, в том числе и спорных рекламных конструкций (т.1, л.д.96-97).

В результате чего 30.06.2020 был заключен договор на оказание услуг №02/20 (т.1, л.д.98-101) и 07.07.2020 был подписан акт на сумму 123 500 руб. (т.1, л.д.102), которым стороны подтвердили выполнение работ в срок, заказчик претензий не имеет.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 19 Закона о рекламе 

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании чего, рассмотрев доводы сторон, а также материалы дела, антимонопольный орган, пришел к выводу, что размещенная заявителями на рекламных конструкциях информация не является социальной рекламой, в связи с чем признал ООО «Престиж» и ООО «Компьютер плюс» нарушившими ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Между тем, суд не может согласиться с указанными выводами антимонопольного органа, в силу следующего.

Определением суда от 18.03.20201 в рамках настоящего дела удовлетворено ходатайство заявителей о назначении судебной экспертизы.

Перед экспертом поставлен следующий вопрос:

- Соответствует ли текст, отраженный на рекламном макете определению, установленному пунктом 11 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно социальной рекламе, с учетом его визуального восприятия (шрифт, цветовое исполнение).

Текст: «Сапог все таки дырявый? Может пора его менять? *В рамках социальной рекламы «Мы за качественные дороги, тротуары, чтобы не изнашивалась обувь»?

В материалы дела 11.05.2021 поступило экспертное заключение от 29.04.2021 (т.2, л.д.77-87) согласно которому экспертом сделан вывод о том, что информация, содержащаяся в анализируемом рекламном баннере, оформлена с использованием вербальных (лексических, морфологических и синтаксических) и невербальных (параграфемных - шрифтового и цветового выделения, а также изображения) средств, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на достижение общественно полезных целей, следовательно, текст, представленный на рекламном макете, соответствует определению социальной рекламы, установленному в п. 11 статьи 3 Федерального закона Российской Федерации «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ.

Судом установлено, что заключение по результатам судебной экспертизы оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. Данный документ является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено.

Заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств, поскольку содержит подробное описание проведенного исследования, выполнено ясно, полно и последовательно, обосновано ссылками на применяемые в процессе исследования стандартами и методиками.

Судом установлено, что экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации. На вопрос, поставленный перед экспертом, даны полные и исчерпывающие ответы в письменном виде, сомнений в обоснованности заключения или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникло.

Оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, у суда не имеется.  

Фактически доводы представителей Забайкальского УФАС и Комитета сводятся к несогласию с результатами проведенной экспертизы.

Вместе с тем, доказательств, объективно опровергающих выводы проведенной экспертизы, материалы дела не содержат. Само по себе несогласие ответчика и третьего лица 1 с выводами эксперта при соответствии ее требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться основанием для признания заключения экспертизы недопустимым доказательством.

Суд также отмечает, что, несмотря на наличие возражений по экспертному заключению, в том числе по материалам исследования, антимонопольный орган не воспользовался правом заявления ходатайства о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы, хотя судом предлагалось их проведение, в связи с чем, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

Представленный Забайкальским УФАС протокол заседания комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных организаций СРО Ассоциация «Рекламный совет» от 23.08.2021, оценивается судом критически, так как не представлен запрос и информация направленная ответчиком для рассмотрения, не запрашивалась позиция рекламодателя и рекламораспространителя по указанному вопросу. 

Кроме того от нескольких экспертов поступило особое мнение, о том, что все сформулированные вопросы намекают на то, что данная реклама не является социальной. Это сделано настолько настойчиво, что создает подозрения об ангажированности запроса. Образ «рванный сапог» может быть социальной рекламы, как образ призыва к переменам, что является вполне этичным и допустимым. Надпись маленькими буквами, представленная в видеосюжете очень различима.   

 На основании, представленных в материалы дела документов в их совокупности, суд приходит к выводу, что текст спорной рекламы, соответствует определению социальной рекламы, установленному Законом о рекламе.

Так, оторванная подошва от обуви (будь то сапог, ботинок или иная обувь) размещенная на рекламной конструкции может ассоциироваться с обувью прохожих, которая приходит в негодность из-за некачественного покрытия на дорогах, а также с элементом дорожного покрытия.

Основные терминологические понятия об автомобильных дорогах - Подошвой насыпи является нижняя поверхность насыпи, опирающаяся на подстилающий грунт.

В связи с чем, общественно полезная цель содержания текста связана именно с необходимостью повышения качества дорог для неопределенного круга лиц и направлена на достижение общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. 

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд соглашается с доводом заявителей о том, что оспариваемое решение, не основано на положениях Закона № 38-ФЗ.

Предписание, выданное на основании оспариваемого решения, не имеет самостоятельного юридического значения, в связи с чем правовая порочность решения означает и правовую порочность предписания.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание не соответствуют  Закону о рекламе и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере осуществления экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании такого акта недействительным.

           Таким образом, суд приходит к выводу о незаконности оспариваемого решения, в связи с чем, решение и предписание следует признать незаконными и в силу ст.201 АПК РФ.

Прочие доводы, указанные сторонами по делу, оценены судом, однако они не влияют на вышеуказанные выводы о несоответствии решения и предписания требованиям действующего законодательства.

Как следует из пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, понуждение органа, осуществляющего публичные полномочия, принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, не относится к исковым требованиям, а является способом устранения нарушенного права.

В целях восстановления прав и законных интересов обществ, суд считает необходимым обязать Забайкальское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Престиж» и ООО «Компьютер плюс» в установленном законом порядке. 

Судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организациями заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 3 000 руб. 

Учитывая, что заявители обратились в суд с аналогичными требованиями, государственная пошлина подлежит оплате пропорционально заявленным требованиям, в связи с чем, уплаченная ими государственная пошлина при обращении в арбитражный суд, а также расходы на проведение судебной экспертизы в размере 25 000 руб., в соответствии со ст.110 АПК РФ подлежат взысканию с Управления. 

Излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату из бюджета.  

Руководствуясь статьями 82, 110, 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение № 02-06-6721 от 20.10.2020 и предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе № 02-06-6722, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), как несоответствующие  Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". 

           Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей в установленном законом порядке.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Престиж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) государственную пошлину в размере 3 000 рублей, расходы по оплате судебной экспертизы в размере 25 000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Компьютер плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Престиж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и обществу с ограниченной ответственностью «Компьютер плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3 000 рублей каждому.

           На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

СудьяЮ.В. Судакова