АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А14-18348/2021

город Калуга

8 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05.06.2023.

Постановление изготовлено в полном объёме 08.06.2023.

         Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи Леоновой Л.В.,

судей Ключниковой Н.В., Стрегелевой Г.А., 

при ведении протокола помощником судьи Кравченко Е.Ю.,

при участии представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Международный Аэропорт Воронеж имени Петра I" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - ФИО1 (доверенность от 09.01.2023, паспорт, диплом);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - ФИО2 (доверенность от 24.08.2022, паспорт, диплом);

от общества с ограниченной ответственностью "Юнирост" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) - не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройИнжиниринг" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) - не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом;

от акционерного общества "ВО "Безопасность" (ОГРН 

<

***>,    ИНН 

<

***>) - не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Девятнадцатого  арбитражного апелляционного суда, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2022 и постановление Девятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 19.12.2022 по делу № А14-18348/2021,  

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Международный Аэропорт Воронеж имени Петра I" (далее - ООО "МАВ им. Петра I", общество; прежнее наименование - общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Авиасервис", далее -              ООО УК "Авиасервис") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - антимонопольный орган, Воронежское УФАС России, Управление) о признании незаконными и об отмене решения и предписания от 05.10.2021  № 036/07/4-1025/2021 (с учетом уточнения).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Юнирост" (далее - ООО "Юнирост"), общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройИнжиниринг" (далее -                                  ООО "ПромСтройИнжиниринг"), акционерное общество "ВО "Безопасность" (далее - АО "ВО "Безопасность").

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2022         (с учетом определения от 17.10.2022 об исправлении опечаток (описок), оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 19.12.2022, решение и предписание Воронежского УФАС России от 05.10.2021 по делу № 036/07/4-1025/2021 признаны недействительными; Управление обязано устранить нарушения прав и законных интересов ООО "МАВ им. Петра I". 

Не согласившись с принятыми судебными актами, Воронежское УФАС России обратилось в суд кассационной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав представителей, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность судебных актов, руководствуясь положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судебная коллегия пришла к выводу, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.08.2021 на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/) опубликовано извещение                      № 32110571672 о проведении запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ, заказчик - ООО УК "Авиасервис", начальная (максимальная) цена договора на оказание услуг по осуществлению строительного контроля составила 29 160 000 руб. Начало срока подачи заявок - 20.08.2021, срок окончания подачи заявок - 10.09.2021. Дата подведения итогов - 17.09.2021.

Пунктом 13 Технического задания (Приложение № 3 к Закупочной документации) установлены требования к участникам закупки в качестве подтверждающих документов должна быть приложена действующая выписка из реестра членов саморегулируемых организаций (СРО) по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 № 86, в отношении СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, реконструкции, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства; выписка из реестра членов СРО должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты начала подачи заявок, которая указана в Закупочной документации; в выписке из реестра членов СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, реконструкции, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, должны быть указаны следующие сведения:

- наличие у участника закупки права выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии);

- уровень ответственности члена СРО по обязательствам по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов, в соответствии с которым указанным членом СРО внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, должен быть не менее размера цены договора, заключаемого по результатам настоящей закупки.

По окончании срока подачи заявок в соответствии с протоколом от 14.09.2021 рассмотрения заявок было подано три заявки (№ 5203337-1-1 -  АО "ВО "Безопасность", № 5203337-1-2 - ООО "ПромСтройИнжиниринг",  № 5203337-1-3 - ООО "Юнирост"), все три из которых были зарегистрированы и допущены.

 Согласно протоколу от 17.09.2021 подведения итогов запроса предложений в электронной форме победителем закупки признан участник, подавший заявку № 5203337-1-2 - ООО "ПромСтройИнжиниринг" с которым заключен договор.

При этом участник ООО "ПромСтройИнжиниринг" имело второй уровень ответственности члена СРО по обязательствам по договору строительного подряда и стоимости работ по одному договору, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (до 500 млн. руб.), что подтверждается выпиской из реестра членов СРО от 16.08.2021 № 1609, участник АО "ВО "Безопасность" - второй уровень ответственности члена СРО по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (стоимость работ по одному договору и предельный (совокупный) размер обязательств по договорам строительного подряда не превышают 50 млн. руб.), что подтверждается выписками из реестра членов СРО от 16.08.2021 № 90/02 ХО и                       № 1707/04 АК, а также первый уровень ответственности по обязательствам по договору строительного подряда, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (стоимость работ по одному договору и предельный (совокупный) размер обязательств по договорам строительного подряда не превышают 60 млн. руб.), что подтверждается выпиской из реестра членов СРО от 16.08.2021                     № 3131/01 ПТ,  участник ООО "Юнирост" - четвертый уровень ответственности члена СРО по обязательствам по договору строительного подряда и стоимости работ по одному договору, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (до 10 млд. руб.), что подтверждается выпиской из реестра членов СРО от 08.09.2021 № 844. 

21.09.2021 в Воронежское УФАС России поступила жалоба               ООО "Юнирост" на действия заказчика - ООО УК "Авиасервис" при проведении запроса предложений на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ.

В ходе проверки доводов жалобы антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях закупочной комиссии нарушений по необоснованному допуску участников к закупке применительно к требованиям Закупочной документации и начальной (максимальной) цене договора, при этом в действиях заказчика при составлении и утверждении закупочной документации усмотрены нарушения подпункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ и пункта 9.2 Положения о закупке, которые выразились в установлении в закупочной документации заниженного требования к участникам закупки, антимонопольный орган пришел к выводу, что уровень ответственности членов саморегулируемой организации при участии в спорной закупке должен соответствовать размеру обязательств по договору строительного подряда по объекту, в отношении которого должен быть осуществлен строительный контроль "Строительство нового аэровокзального комплекса внутренних воздушных линий международного аэропорта г. Воронеж, (Чертовицкое)" стоимостью 3 900 255 000 руб., а не исходя из размера цены договора, заключаемого по результатам спорной закупки 26 160 000 руб.

В этой связи Воронежское УФАС России установило, что юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие первый, второй и третий уровни ответственности членов СРО по обязательствам по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов, в соответствии с которыми указанным членом СРО внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, не могут быть участниками рассматриваемой закупки.

Решением Комиссии Воронежского УФАС России от 05.10.2021 по делу № 036/07/4-1025/2021 жалоба ООО "Юнирост" на действия заказчика -    ООО УК "Авиасервис" при проведении запроса предложений на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ (номер извещения 32110571672) признана обоснованной (пункт 1).

На основании пункта 2 указанного решения Управлением выдано предписание от 05.10.2021 по делу № 036/07/4-1025/2021, которым заказчику предписано в срок до 12.10.2021 устранить выявленные нарушения путем аннулирования закупки.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием, ООО "МАВ им. Петра I" (ранее - ООО УК "Авиасервис") обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя требования общества, суды пришли к выводу, что требования, установленные заказчиком в Закупочной документации к участникам закупки в части установления размера взноса в компенсационный фонд возмещения вреда (пункт 13 Технического задания) соответствовали пункту 1 части 12 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

В силу статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон №223-ФЗ) при осуществлении закупки заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Конкурентные закупки осуществляются, в том числе и путем запроса предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений) (пункт 1 части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

ООО "МАВ им. Петра I" (ранее - ООО УК "Авиасервис") осуществляло спорную закупку в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011        № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупке товаров, работ, услуг, утвержденным Решением единственного участника ООО УК "Авиасервис" от 25.06.2021 № 7/2021.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона         № 223-ФЗ).

Частью 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Основанием принятия оспариваемого решения явился вывод антимонопольного органа о нарушении ООО "МАВ им. Петра I" как заказчиком подпункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ и Положения о закупке, которые выразились в установлении в закупочной документации заниженного требования к участникам закупки, касающегося уровня ответственности члена СРО в соответствии с которым указанным членом СРО внесенный взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, должен быть не менее размера цены договора, заключаемого по результатам закупки.

На основании абзаца 3 части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

         В соответствии с частями 2, 2.1  статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций (если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает десяти миллионов рублей).

         В силу статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации (часть 1). Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2).

  Согласно пункту 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 № 624, работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем относятся к видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

Контрольные мероприятия, которые осуществляются при выполнении строительного контроля заказчиком, перечислены в пункте 6 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468.

При этом пунктом 22 статьи 1 ГрК РФ установлено, что функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 названного Кодекса.

Поскольку строительный контроль проводится при осуществлении строительства (реконструкции, капитального ремонта), договор, в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства выполнить функции строительного контроля также относится к договору о строительстве в понимании ГрК РФ и в случае его заключения с застройщиком, техническим заказчиком должен выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

         Данный подход соответствует позиции Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 05.09.2017    № 31723-ТБ/02, 04.09.2018 № 37059-ТБ/02, от 03.06.2019 № 19957-ТБ/02  из которых следует, что строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства и судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2019 № 309-ЭС19-18504). 

В соответствии с положениями ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ.

В соответствии с частями 10 - 13 статьи 55.16 Кодекса уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда саморегулируемой организации определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации - исходя из предельного размера обязательств по договорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов.

В этой связи обязательность членства в саморегулируемой организации, а также уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительства.

По смыслу вышеизложенных норм права при передаче функции технического заказчика (строительный контроль) третьим лицам требования об обязательности членства в саморегулируемой организации, а также уровне ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение осуществлять строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в отношении которого планируется осуществление этого строительного контроля.

Данный подход также соответствует позиции Минстроя России, изложенной в письме от 12.02.2021 № 5265-ТБ/02, и судебной практике (определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2021            № 307-ЭС21-6910, от 27.03.2023 № 304-ЭС22-22765).

Согласно сведениям ЕИС, а также закупочной документации осуществление строительного контроля и обеспечению безопасности работ осуществляется при выполнении строительно - монтажных работ по объекту "Строительство нового аэровокзального комплекса внутренних воздушных авиалиний международного аэропорта г. Воронеж (Чертовицкое)" стоимостью 3 900 225 00,00 руб. 

При таких обстоятельствах антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о нарушении заказчиком требований действующего законодательства, выразившихся в установлении  в закупочной документации заниженного требования к участникам закупки, касающегося уровня ответственности члена СРО, в соответствии с которым указанным членом СРО внесенный взнос в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть не менее размера цены договора, заключаемого по результатам настоящей закупки. Между тем, договор строительного подряда по объекту, в отношении которого должен быть осуществлен строительный контроль "Строительство нового аэровокзального комплекса внутренних воздушных линий международного аэропорта г. Воронеж, (Чертовицкое)", составляет     3 900 255 000 руб.

Следовательно, решение и предписание антимонопольного органа от 05.10.2021 № 036/07/4-1025/2021 являются законными и обоснованными.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

На основании вышеизложенного, с учетом того, что судами были установлены все обстоятельства спора, имеющие значение для правильного его разрешения, но неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным, отменить принятые по делу судебные акты, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2022 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2022 по делу № А14-18348/2021 отменить. 

В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Международный Аэропорт Воронеж имени Петра I" - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Л.В. Леонова

 

Судьи

Н.В. Ключникова 

 

Г.А. Стрегелева