СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А27-22713/2015  Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2018 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2018 года. Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Логачева К.Д., судей Кудряшевой Е.В.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С. с использова- нием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ФНС  России в лице УФНС России по Кемеровской области ( № 07АП-7268/2017(2)) на определение  от 15.01.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22713/2015 о несостоятельности (банкротстве) муниципального унитарного предприятия «Жилищно- эксплуатационное хозяйство» (город Прокопьевск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  по заявлению конкурсного управляющего ФИО2 о взыскании  убытков с контролирующего должника лица.  

В судебном заседании приняли участие: от ФНС России: ФИО3, доверенность от 06.10.2017, от ФИО4: ФИО5, доверенность от 11.12.2017, 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 22 декабря 2015 ликвидируе- мый должник – муниципальное унитарное предприятие «Жилищно-эксплуатационное хозяйство», город Прокопьевск, (далее – МУП «ЖЭХ», должник), признано несостоятельным  (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на три месяца.  

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 22 декабря 2015 года кон- курсным управляющим утверждена ФИО2.  

В Арбитражного суда Кемеровской области 07 ноября 2017 года поступило заявление  конкурсного управляющего ФИО2 (заявитель) о взыскании  убытков с контролирующего должника лица – ФИО4 (ответчик)  в размере 2 881 990, 04 рублей.  

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.01.2018 конкурсному  управляющему в удовлетворении заявления о взыскании убытков с Ростовой А.А. в деле о  банкротстве МУП «ЖЭХ» отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ФНС России обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить, заявление конкурсного управляющего удовлетворить.  

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в ходе проведения выездных налоговых проверок должнику было произведено доначисление не перечисленных сумм налогов,  пени. Должник также привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа. Доходы фактически были выплачены, однако НДФЛ, исчисленный и удержанный, не перечислен в бюджет. Возможность своевременного перечисления НДФЛ в бюджет у должника имелась. Оснований для расходования удержанного НДФЛ на иные цели не имелось.  

В отзыве на апелляционную жалобу представитель ответчика отклонила доводы апелляционной жалобы за необоснованностью, указав на отсутствие оснований для взыскания  убытков.  

Конкурсный управляющий в отзыве на апелляционную жалобу поддержал выводы  суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с бывшего руководителя  убытков.  

В судебном заседании представитель ФНС России апелляционную жалобу поддержал  по изложенным в ней основаниям.  

Представитель ответчика доводы апеллянта отклонила по основаниям, изложенным в  отзыве на апелляционную жалобу.  

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени  судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156,  266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё,  проверив законность и обоснованность определения арбитражного суда первой инстанции в  порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.  

Из материалов дела следует и установлено судом, что распоряжением администрации  г. Прокопьевска от 28.06.2012 № 43-к на должность директора МУП «ЖЭХ» принята ФИО4, уволена с должности 28.12.2015.  

В отношении МУП «ЖЭХ» налоговым органом проводилась контрольная работа, по  результатам которой были вынесены решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.06.2015 № 11-26/23, от 07.12.2015 № 11-26/68.  

В ходе проведения выездных налоговых проверок, налоговым органом было установлено неправомерное неперечисление в установленный срок налога на доходы физических  лиц за периоды с 09.07.2012 по 28.02.2015, а также с 01.03.2015 по 09.09.2015.  

По результатам выездных налоговых проверок должнику было произведено даначис- ление неперечисленных сумм налогов в размере 7 843 025,46руб., произведено доначисление  пени в размере 611 894,64руб., а также должник привлечен к налоговой ответственности,  предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в  размере 2 270 095,4руб.  

Доначисленные суммы включены в реестр требований кредиторов должника.  

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения конкурсного управляющего в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил  из недоказанности совокупности оснований для привлечения к ответственности, а также ука- зал на то, что материалы дела свидетельствуют о том, что ответчик действовал в вынужден- ных обстоятельствах, в большей степени не зависящих от его воли, которые были вызваны  установлением тарифов для предприятия, спецификой деятельности должника, неоплата  налогов была вызвана не виновными действиями ответчика, а объективными финансовыми  трудностями, доказательств, что ответчик направлял денежные средства, которые бы причи- тались для оплаты налогов для собственного обогащения суду не представлено, перечисление денежных средств для оплаты заработной платы были направлены на обеспечение рабо- ты предприятия и как следствие преследовали цель обеспечения жизнедеятельности населе- ния, которая имеет такой же приоритет, что и обязательные платежи.  

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции не обоснованными и не  соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года №  127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (Закон о банкротстве) дела о банкротстве юри- дических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются  арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом.  

Заявление о взыскании убытков подано управляющим 07.11.2017, следовательно, в  соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ "О внесении изме- нений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к  

субсидиарной ответственности, убытков предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве  (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона),  которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26  октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего  Федерального закона). Указанная статья также устанавливает, что настоящий Федеральный  закон вступает в силу со дня его официального опубликования, за исключением положений,  для которых настоящей статьей установлен иной срок вступления их в силу, пункты 6 - 12  статьи 1 и статья 2 настоящего Федерального закона вступают в силу по истечении девяноста  дней после дня официального опубликования настоящего Федерального закона.  

Статья 61.20 Закона о банкротстве устанавливает, что в случае введения в отношении  должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического  лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или  лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица,  подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.  

В статье 10 Закона о банкротстве в прежней редакции и в статье 61.11 Закона о банкротстве в новой редакции основанием для взыскания убытков с контролирующих должника  лиц выступает причинение имущественного вреда действиями ответчиков.  

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определе- ния размера убытков, предусмотренных Законом о банкротстве, имеет значение причинно- следственная связь между действиями (бездействием) ответчиков и невозможностью удовле- творения требований кредиторов.  

Аналогичный подход отражен в Обзоре Верховного суда РФ (определение судебной  коллегии от 31.03.2016 № 309-ЭС15-16713), согласно которому необходимо устанавливать  наличие причинно-следственной связи между бездействием руководителя и негативными  последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетво- рения возросшей задолженности. Следовательно, ответственность установленная Законом о  банкротстве в виде взыскания убытков, не является формальным составом, необходимо  установить какие негативные последствия для процедуры конкурсного производства и фор- мирования конкурсной массы повлекли действия (бездействия) ответчика на которые управ- ляющий ссылается в обоснование заявленных требований.  

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в  состав органов юридического лица» № 62 от 30.07.2013 (далее - Постановление Пленума №  

62 от 30.07.2013), в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и  (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что директор действовал недобросо- вестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор  может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины  возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросо- вестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица,  неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и  представить соответствующие доказательства.  

Согласно пункту 3 Постановления Пленума № 62 от 30.07.2013, арбитражным судам  следует давать оценку, насколько совершение того или иного действия входило или должно  было, учитывая обычаи делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том  числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего  действия и т.п. Пункт 6 Постановления Пленума № 62 от 30.07.2013 предусматривает, что по  делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического  лица убытков.  

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому  убытки подлежат взысканию по правилам статей 15, 1064 Гражданского кодекса Российской  Федерации.  

В силу пункта 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, при- чиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом,  причинившим вред.  

Нормы статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают, что  лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему  убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем  размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет  произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его  имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при  обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная  выгода).  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате дей- 

ствий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или  причинения вреда, наличие убытков.  

Применительно к настоящему обособленному спору заявитель должен был доказать,  что возникновение убытков на стороне должника вызвано противоправными действиями  (бездействием) ответчика.  

Требования конкурсного управляющего основаны результатах выездных налоговых  проверок в отношении должника и решении налогового органа о привлечении МУП «ЖЭХ»  к ответственности за совершение налогового правонарушения, исследовав которые, суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что в них отсутствуют сведения о противоправности  действий ФИО4, поскольку, изложенные в них обстоятельства, свидетельствуют о  несвоевременном перечислении налога на доходы физических лиц.  

Исходя из положений пункта 6 статьи 226, подпункта 1 пункта 1 статьи 223 Налогового Кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции правильно установлено, и материалами дела подтверждено, что МУП «ЖЭХ» как налоговый агент не перечисляло в установленный законом срок НДФЛ.  

Вместе с тем, суд первой инстанции, установив, что несвоевременное перечисление  НДФЛ было связано с особенностями осуществления хозяйственной деятельности должни- ком, пришел к выводу о том, что само по себе перечисление сумм обязательных платежей не  в полном объеме, не свидетельствует о безусловной возможности привлечения бывшего руководителя должника к ответственности по правилам статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, и, что в отсутствие остальных необходимых условий (вины, причинения  убытков), является недостаточным основанием для возложения ответственности на руководителя.  

При этом суд первой инстанции сослался на постановление Конституционного Суда  Российской Федерации по делу о проверке конституционности положений статей 15, 1064 и  1068 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации и части первой статьи 54 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в  связи с жалобой граждан Г.Г. ФИО6, С.И. Лысяка и ФИО7 от 08.12.2017, кото- рым статья 15, пункт 1 статьи 1064 ГК Российской Федерации и подпункт 14 пункта 1 статьи  31 Налогового кодекса Российской Федерации в их нормативном единстве признаны не про- тиворечащими Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно- правовому смыслу в системе действующего правового регулирования эти положения:  

предполагают возможность взыскания по искам прокуроров и налоговых органов о  возмещении вреда, причиненного публично-правовым образованиям, денежных сумм в размере не поступивших в соответствующий бюджет от организации-налогоплательщика нало- 

говых недоимок и пеней с физических лиц, которые были осуждены за совершение налоговых преступлений, вызвавших эти недоимки, или уголовное преследование которых в связи  с совершением таких преступлений было прекращено по нереабилитирующим основаниям,  при установлении всех элементов состава гражданского правонарушения, притом что сам  факт вынесения обвинительного приговора или прекращения уголовного дела не может рас- цениваться судом как безусловно подтверждающий их виновность в причинении имуще- ственного вреда;  

не могут использоваться для взыскания с указанных физических лиц штрафов за  налоговые правонарушения, наложенных на организацию-налогоплательщика;  

не допускают, по общему правилу, взыскание вреда, причиненного бюджетам публично-правовых образований, в размере подлежащих зачислению в соответствующий бюджет налогов и пеней с физических лиц, обвиняемых в совершении налоговых преступлений,  до внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о прекращении  организации-налогоплательщика либо до того, как судом будет установлено, что данная организация является фактически недействующей и (или) что взыскание с нее либо с лиц, при- влекаемых к ответственности по ее долгам, налоговой недоимки и пеней на основании норм  налогового и гражданского законодательства невозможно (кроме случаев, когда судом установлено, что организация-налогоплательщик служит лишь «прикрытием» для действий контролирующего ее физического лица);  

предполагают правомочие суда при определении размера возмещения вреда, причиненного бюджету публично-правового образования физическим лицом, учитывать его иму- щественное положение (в частности, факт обогащения в результате совершения налогового  преступления), степень вины, характер уголовного наказания, а также иные существенные  обстоятельства, имеющие значение для разрешения конкретного дела.  

Исходя из подпункта 5 пункта 2 Постановления Пленума № 62 от 30.07.2013, указы- вая на то, что поскольку обстоятельств, для привлечения к ответственности бывшего руководителя должника помимо результата налоговой проверки без оценки деятельности общества  в целом, заявитель суду не привел, суд первой инстанции указал, что недобросовестность  действий ответчика не доказана, поскольку неоплата НДФЛ была вызвана не умыслом ответчика, а объективными финансовыми трудностями, выразившимися в том, что деятель- ность должника носила дотационный характер, ответчик, являвшийся директором должника  в связи со статусом должника, как муниципального предприятия, не обладала полной само- стоятельностью в части принятия решений по управлению делами предприятия, была связа- на установленными тарифами для предприятия, которые также в силу своей социальной  направленности не могли обеспечивать стабильное финансовое положение предприятия и  потому выбор ответчиком приоритета в пользу заработной платы является оправданным с  

точки зрения сохранения баланса интересов, специфики деятельности предприятия, его со- 

циальной направленности, невыплата заработной платы могла привести к остановке деятельности предприятия и как следствие к нарушению прав неопределенного круга лиц на  жизнеобеспечение.  

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с вышеуказанными  выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.  

На данный момент сформировалась судебная практика, в соответствии с которой раз- мер ответственности определяется из размера начисленных по результатам налоговой про- верки пеней и штрафных санкций. При этом суды руководствуются пунктом 2 статьи 15,  пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 10 либо статьей  61.20 (в редакции от 29.07.2017 № 266-ФЗ) Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», пунктами 1, 4, 5, 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», постановлением Пленума  Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением  контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».  

Указанный правовой подход поддержан Арбитражным судом Западно-Сибирского  округа в постановлениях от 24.05.2017 по делу № А45-23837/2015, от 20.06.2017 по делу №  А27-18414/2013, от 14.07.2017 по делу № А27-17314/2014, от 01.09.2017 по делу № А27- 12634/2016.  

Определениями Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2017 № 304-ЭС16- 20219(2) по делу № А45-23837/2015, от 26.10.2017 № 304-ЭС17-16862 по делу № А27- 17314/2014 в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судеб- ной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации было отка- зано.  

Кроме того, предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации  являлись положения статьи 15, пункта 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации и подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации - по- стольку, поскольку эти положения в их взаимосвязи служат нормативным основанием для  решения вопроса о взыскании денежных сумм в счет возмещения вреда, причиненного бюд- жетам публично-правовых образований, по искам прокуроров и налоговых органов с физических лиц, которые были осуждены за совершение налоговых преступлений, связанных с  неуплатой налогов организацией, или в отношении которых уголовное преследование в связи с совершением таких преступлений было прекращено по нереабилитирующим основаниям.  

Особенность правонарушений, совершаемых в налоговой сфере организациями, за-

ключается в том, что, будучи юридическим лицом, организация совершает противоправное  деяние опосредованно - через действия соответствующих физических лиц (обычно руково- дителей или работников, выполняющих функции бухгалтера), которые тем самым соверша- ют административное правонарушение или преступление и несут административную либо  уголовную ответственность. При этом субъекты налоговых преступлений, предусмотренных  Уголовным кодексом Российской Федерации, а также иные лица, чьи противоправные действия привели к непоступлению налогов в бюджет, не освобождаются от обязанности возме- стить причиненный этими противоправными действиями имущественный ущерб соответ- ствующему публично-правовому образованию, которое должно иметь возможность удовле- творить свои законные интересы в рамках как уголовного законодательства, так и гражданского законодательства об обязательствах вследствие причинения вреда (абзац 3 пункта 3  Постановления от 08.12.2017 № 39-П).  

В пункте 3.3 Постановления от 08.12.2017 № 39-П разъяснено, что понимание подлежащего возмещению вреда как включающего в себя не только недоимку и пени, но и штра- фы, не уплаченные организацией, вполне разумное применительно к случаям прекращения  уголовного преследования (Определение Конституционный Суд Российской Федерации от  20 марта 2014 года № 677-О), не может быть распространено на случаи возмещения ущерба,  причиненного бюджетной системе лицами, подвергшимися уголовному преследованию за  совершение налоговых преступлений и вследствие этого привлеченными к деликтной ответственности.  

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.12.2006 № 64  «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» также отметил, что по соответствующим делам не подлежит удовлетво- рению гражданский иск в части взыскания с виновного штрафа, поскольку предусмотренная  Налоговым кодексом Российской Федерации ответственность (в виде штрафа) за деяние,  совершенное физическим лицом, наступает в том случае, если это деяние не содержит при- знаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской  Федерации (пункт 24 Постановления от 08.12.2017 № 39-П).  

Соответственно, применительно к иным механизмам гражданско-правового регулиро- вания, позиция Конституционного Суда Российской Федерации, приведенная в Постановле- нии от 08.12.2017 № 39-П, не исключает права арбитражного управляющего, конкурсных  кредиторов, уполномоченного органа на предъявление к бывшим руководителя должника  требований о возмещении суммы штрафа в качестве убытков в пользу должника - юридического лица в соответствии с положениями статьи 61.20 Закона о банкротстве и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О  

некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», в том числе и при отсутствии процедуры банкротства (пункт 3 статьи 61.20 Закона о банкротстве, пункт 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №  53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к  ответственности при банкротстве»).  

Исходя из содержания пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, единоличный исполнительный орган юридического лица обязан действовать в интере- сах этого юридического лица добросовестно и разумно. В случае нарушения данной обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников)  должен возместить убытки, причиненные таким нарушением.  

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказа- но, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало  недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответ- ствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому  риску.  

Согласно статье 25 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных  и муниципальных унитарных предприятиях", руководитель унитарного предприятия при  осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах унитарного предприятия добросовестно и разумно; руководитель унитарного предприятия несет  в установленном законом порядке ответственность за убытки, причиненные унитарному  предприятию его виновными действиями (бездействием), в том числе в случае утраты имущества унитарного предприятия.  

Согласно пунктам 5.2.1, 5.2.3 Устава МУП «ЖЭХ» директор предприятия является  единоличным исполнительным органом предприятия и обязан обеспечивать своевременную  уплату предприятием всех установленных законодательством налогов, сборов и обязательных платежей в бюджет Российской Федерации, в соответствующие бюджеты субъектов РФ  и муниципальных образований.  

Согласно пункту 5.2.11 Устава МУП «ЖЭХ» директор предприятия несет в установленном законом порядке ответственность за убытки, причиненные предприятию его виновными действиями.  

В пунктах 1 - 2 Постановления Пленума № 62 от 30.07.2013 разъяснено, что истец  должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или)  неразумности действий (бездействия) единоличного исполнительного органа, повлекших  неблагоприятные последствия для юридического лица.  

На основании подпункта 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства. В том случае, когда доход, подлежащий обложению налогом у налогового агента, получен налогоплательщиком в натуральной форме и денежных выплат в данном налоговом периоде налогоплательщику не производилось, у налогового агента отсутствует обязанность удержа-ния налога с плательщика. В этом случае необходимая информация представляется агентом в налоговый орган в порядке, предусмотренном подпунктом 2 пункта 3 статьи 24 Кодекса. 

В силу пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые  агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фак- тического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня  перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо  по его поручению на счета третьих лиц в банках.  

В пункте 10 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 №  41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового  кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в соответствии со статьей 24 Налогового  кодекса Российской Федерации налоговый агент обязан перечислить в соответствующий  бюджет сумму налога, удержанную в установленном порядке из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику.  

Согласно статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное не- удержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процен- тов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.  

В соответствии с пунктом 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 при рассмотрении споров о взыскании с налоговых агентов штрафа за неправомерное неперечисление в установленный срок сумм налога,  подлежащего удержанию с налогоплательщика, судам необходимо учитывать, что такое пра- вонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел  возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание  осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.  

Судом первой инстанции установлено, и материалами дела подтверждено, что в пери- од исполнения обязанностей директора МУП «ЖЭХ» ФИО4, должник как налоговый  агент в нарушение абзаца 2 пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации  

не перечислял НДФЛ в установленный законом срок в бюджет, в результате чего был привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа, и обязан уплатить пени.  

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что организация имела возможность для перечисления НДФЛ в установленные законодательствам  сроки. Согласно анализу расчетного счета МУП «ЖЭХ» установлено наличие у должника  денежных средств, достаточных для перечисления налога на доходы физических лиц.  

В ходе анализа движения денежных средств, поступивших на расчетный счет и в кас- су предприятия, установлено, что в сроки фактической выплаты доходов физическим лицам,  при наличии средств на расчетном счете и возможности исполнить обязанность налогового  агента, предприятием использованы денежные суммы в иных целях, что свидетельствует о  временном использовании налоговым агентом в своих целях удержанного, но не перечис- ленного налога на доходы физических лиц.  

Отказывая во взыскании с ФИО4 убытков, связанных с не перечислением в  бюджет налога на доходы физических лиц, суд первой инстанции не учел, что бездействие  ответчика, выразившееся в неуплате НДФЛ, повлекло возникновение для предприятия убытков в размере начисленных пени и штрафа.  

Материалами дела установлен и не оспаривается участвующими в деле лицами факт  удержания должником, выполнявшим функции налогового агента, НДФЛ и неперечисления  его в бюджет, то есть непринятие ответчиком мер для исполнения возглавляемым им предприятием публично-правовой обязанности по уплате обязательных платежей.  

При этом апелляционный суд исходит из того, что денежные средства, удержанные из  доходов работников в качестве НДФЛ, не являются для налогового агента собственными, и  он не вправе самостоятельно ими распоряжаться.  

В настоящем деле установлена совокупность обстоятельств, влекущих возложение на  бывшего руководителя должника ответственности в виде взыскания убытков, связанных с не  перечислением НДФЛ: совершение ФИО4 виновных действий, нарушающих требо- вания налогового законодательства, факт причинения вреда, причинная связь между действиями (бездействием) ответчика и наступившими последствиями.  

Материалами дела подтверждена вина общества, удержавшего НДФЛ из доходов работников и не перечислившего налог в установленный срок.  

В данном случае, выплатив сотрудникам заработную плату, и удержав из нее денежные средства, подлежащие перечислению в бюджет, предприятие с учетом доказанности  факта наличия у него денежных средств, фактически имело возможность своевременно перечислить НДФЛ в бюджет. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.  

Специфика такого налога как НДФЛ заключается в том, что предприятие налогопла- тельщиком не является, оно в силу закона обязано перечислить налог физического лица в  

бюджет. Соответственно, не перечислив его в срок, оно незаконно пользуется денежными  средствами налогоплательщиков, что недопустимо.  

Изложенные обстоятельства не были приняты судом первой инстанции во внимание.  

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убыт- ками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет  произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества  (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обыч- ных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выго- да).  

Поскольку пеня подлежит уплате за счет имущества должника, следовательно, влечет  для него реальный ущерб.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для возложения на бывшего руководителя должника ФИО4 гражданско-правовой  ответственности в виде взыскания убытков за не перечисление налога на доходы физических  лиц.  

Доводы ответчика об отсутствии либо недостаточности денежных средств у предприятия вследствие несвоевременной оплаты услуг потребителями, апелляционным судом от- клоняется за необоснованностью, поскольку в силу положений статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации удержание налога на доходы физических лиц производится непо- средственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате, поэтому денежные  средства, исчисленные и удержанные из доходов налогоплательщика, являются собственно- стью налогоплательщика, а не налогового агента, и подлежат своевременному перечислению  налоговым агентом в бюджет.  

При этом, уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается. 

Апелляционный суд считает, что применение в данном обособленном споре положений, позволяющих арбитражным управляющим как руководителям предприятий отступать  от очередности погашения требований кредиторов по аналогии, является неправомерным,  поскольку спорные правоотношения прямо урегулированы действующим законодательством.  

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд считает необходимым отменить обжалуемое определение в связи с несоответствием выводов, изложенных в определе- нии суда первой инстанции, обстоятельствам дела, и неправильным применением норм ма- териального права.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 15.01.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27- 22713/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Взыскать с ФИО4 в пользу муниципального унитарного  предприятия «Жилищно-эксплуатационное хозяйство», г. Прокопьевск 2 881 990,04руб. в  возмещение убытков.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.  

 Председательствующий К.Д. Логачев 

 Е.В. Кудряшева  

 ФИО1