АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8, Кемерово, 650000; информационно-справочная служба (3842) 58-43-26; факс (3842) 58-37-05 

www.kemerovo.arbitr.ru; info@kemerovo.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово                                                                               Дело № А27-19216/2019

«31» января 2020 года

Резолютивная часть решения  оглашена «29» января 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме   «31» января 2020 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нефтеперерабатывающий завод «Северный Кузбасс» (Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9  (Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 18.01.2019 № 1 в части

при участии представителей сторон:

от заявителя – ФИО2 (удостоверение адвоката, доверенность от 29.11.2019 №180/СК/19), ФИО3 (паспорт, доверенность от 01.01.2020 №53/СК/20);

от налогового органа – ФИО4 (служебное удостоверение, доверенность № 04-24/3 от 20.01.2020), ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность от 09.01.2020 № 04-24/18), ФИО6 (служебное удостоверение, доверенность от 09.01.2020 № 04-24/70), ФИО7 (служебное удостоверение, доверенность от 22.01.2020 № 04-24/11), ФИО8 (служебное удостоверение, доверенность от 05.02.2019 № 03-24/2), ФИО9 (служебное удостоверение, доверенность от 21.01.2020 № 04-24/12),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Нефтеперерабатывающий завод «Северный Кузбасс» (далее по тексту – Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 о признании незаконным, как несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение №1 от 18.01.2019 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: 

- начисления недоимки по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в размере 73 189 722 руб.; 

- начисления пени за несвоевременное перечисление в бюджет налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в размере 26 950 067, 27 руб.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования, изложили доводы по заявлению и представленным письменным дополнениям, просили заявление удовлетворить.

Представители налогового органа поддержали позицию по спору согласно ранее представленного по делу отзыва на заявление, дополнения к отзыву, просили суд отказать в удовлетворении заявления. 

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Нефтеперерабатывающий завод «Северный Кузбасс» по итогам которой принято решение №1 от 18.01.2019 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области 01.02.2019 проведена реорганизация в форме преобразования в Межрайонную инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9.

Решение №1 от 18.01.2019 Обществом было обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Решением Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №5 жалоба Общества была частично удовлетворена, решение №1 от 18.01.2019 отменено в части:

- вывода о не исчислении, не удержании и не перечислении налоговым агентом в бюджет НДФЛ с сумм выплачиваемых суточных сверх норм ФИО10 в размере 1339 руб. (пункт 2.1.1 Решения);

- начисления штрафных санкций в соответствии со статьей 126.1 Кодекса за предоставление налоговым агентом налоговому органу документов, предусмотренных  Кодексом, содержащие недостоверные сведения (пункт 2.1.3 решения). 

В остальной части жалоба оставлена без удовлетворения. 

Обществом решение №1 от 18.01.2019 обжаловано в судебном порядке. Оспаривая решение налогового органа в суде, Общество не соглашается с основным выводом налогового органа, что иностранная организация «BELBRIV LTD», которой Обществом были выплачены проценты по нескольким договорам займа, является кондуитной организацией, намеренно включенной Обществом в цепочку движения денежных средств с целью избежания уплаты налога на территории Российской Федерации. Общество считает, что налоговый орган безосновательно и бездоказательно доначислил налоговые обязательства без применения положений статьи 11 Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, заключенного между Российской Федерацией и Республикой Кипр. 

При этом Общество считает не доказанным со стороны налогового органа, что компания «BELBRIV LTD» не является фактическим получателем процентного дохода (бенефициарным собственником дохода), выплаченного Обществом. Общество не оспаривает и не опровергает установленные налоговым органом при проверке обстоятельства, что полученные компанией «BELBRIV LTD» от Общества денежные средства перечисляются в адрес компании «WOLKANE HOLDINGS LTD», однако такие перечисления, по мнению Общества, не носят технический характер, а выполнены в рамках обязательств компании «BELBRIV LTD».

Также Общество полагает не доказанным со стороны налогового органа технический характер деятельности компании «BELBRIV LTD». Со ссылками на полученные налоговым органом материалы, Общество считает отсутствующими обстоятельства для таких выводов. Как следствие, Общество считает компанию «BELBRIV LTD» фактическим (бенефициарным) собственником полученного процентного дохода. 

Кроме того, Общество считает, что производя налогообложение выплаченного Обществом в адрес компании «BELBRIV LTD» процентного дохода, налоговый орган нарушает нормы национального законодательства о налогах и сборах, нормы международных соглашений, принцип справедливости налогообложения. По мнению Общества, налоговый орган, делая вывод об отсутствии у компании «BELBRIV LTD» статуса конечного бенефициара, обязан был установить лицо или лиц, которые являются действительными конечными бенефициарами спорных денежных средств и произвести налогообложение исходя из действительного экономического смысла произведенной Обществом операции.

Основываясь на нормах налогового законодательства РФ, комментариях Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции по налогообложению доходов и капитала, а также на судебной практике, Общество считает, что установление лица, которое фактически имеет право на доходы, является основополагающим для определения порядка налогообложения, для определения суммы налога к уплате. Общество считает, что любое доначисление налога, осуществленное без учета норм статьи 7 НК РФ, а именно без установления лица, имеющего фактическое право на доход, а также его статуса и резидентства, является необъективным и незаконным. 

Приводя в обоснование своих доводов установленные налоговым органом обстоятельства, Общество указывает, что установленные налоговым органом иностранные компании, которым перечисляются денежные средства от компании «BELBRIV LTD», от компании «WOLCANE HOLDINGS LIMITED» и далее по цепочке, являются резидентами государств, с которыми у Российской Федерации также заключены Соглашения об избежании двойного налогообложения. Общество указывает, что в отношении, по меньшей мере 69% от всей суммы перечислений денежных средств, поступивших от налогоплательщика и взаимозависимого лица - ООО «АНГК», взаимоотношения Общества с компанией «BELBRIV LTD» никак не повлияли на применение освобождения от налогообложения, так как в случае прямого взаимодействия Общества с иностранными компаниями, которыми завершается цепочка движения денежных средств, Обществом были бы применены аналогичные нормы международных соглашений со странами, резидентами которых являлись указанные иностранные компании. Таким образом, по мнению Общества, отсутствует какой – либо ущерб, причиненный государству – источнику дохода, то есть Российской Федерации. Следовательно, согласно Комментарий ОЭСР отсутствует важнейших критерий по признания операций произведенных с использованием технических компаний - факт причинения ущерба стране, в которой расположен источник дохода.

Также Общество полагает, что приведенные налоговым органом обстоятельства взаимозависимости участников операций посредством ФИО11 не могут влиять на право Общества воспользоваться освобождением от налогообложения на основании пункт 1 статьи 11 Соглашения. При этом Общество считает, что налоговым органом не обоснована и не доказана зависимость Общества от компаниями «BELBRIV LTD», «WOLCANE HOLDINGS LIMITED». Кроме этого Общество считает, что действующее национальное законодательство Российской Федерации, а также общепризнанные международные стандарты применения концепции «фактического получателя», отраженные в Комментариях ОЭСР к Модельной конвенции, не рассматривают взаимозависимость (аффилированность) участников сделки и иных лиц в качестве самостоятельного основания для отказа в применении освобождения от налога у источника.

Не соглашаясь с заявлением Общества, налоговый орган указывает на установленные при проверке обстоятельства перечисления Обществом в 2015 году в адрес компании «BELBRIV LTD» (Республика Кипр) денежных средств, включающие сумму основного долга и проценты, по договорам: договор займа от 23.03.2015 № 23/03-15, заключенного между Обществом и компанией «BELBRIV LTD»; договор переуступки права требования от 01.04.2012 № 01-04/12, заключенного между компанией «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (Британские Виргинские Острова) и «BELBRIV LTD», в соответствии с которыми  компании «BELBRIV LTD» переходят права требования уплаты денежного долга (основной долг и проценты за пользование займом), вытекающего из договоров займа, заключенных между ООО «НПЗ «Северный Кузбасс» и «BRINSON INVESTMENTS LIMITED»; договора займа путем новации от 25.08.2015 б/н, заключенного между Компанией «BELBRIV LTD» и ООО «НПЗ «Северный Кузбасс». Налоговый орган указывает, что компания «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» является взаимозависимой с ООО «НПЗ «Северный Кузбасс».

Все денежные средства ООО «НПЗ «Северный Кузбасс» переводились на счет «BELBRIV LTD» в AS EXPOBANK (Экспобанк, Латвия). Анализ движения денежных средств по расчетному счету компании «BELBRIV LTD» показывает, что основными доходными операциями по вышеуказанному расчетному счету являются операции с проверяемым налогоплательщиком ООО «НПЗ «Северный Кузбасс» и с взаимозависимой по отношению к проверяемому налогоплательщику организацией ООО «АНГК». Иных поступлений компания «BELBRIV LTD» не имеет. По расчетному счету отсутствуют  расходные операции, характеризующие ведение реальной финансово-хозяйственной деятельности компанией «BELBRIV LTD». Расчетный счет компании «BELBRIV LTD» носит транзитный характер, так как все поступившие денежные средства по договорам займа (как  основной долг,  так и проценты) в полном объеме в этот же или на следующий день перечислены транзитом Компании «WOLCANE HOLDINGS LIMITED», зарегистрированной в оффшорной юрисдикции (Белиз). Инспекция считает, что денежные средства, перечисленные ООО «НПЗ «Северный Кузбасс» в адрес компании «BELBRIV LTD»  на территорию Республики Кипр – не поступали.

В отношении компании «WOLCANE HOLDINGS LIMITED» установлено, что ее директором, также как и компании «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (взаимозависимой с ООО «НПЗ «Северный Кузбасс»), выступал Джон ФИО12, который является руководителем 21 организаций, зарегистрированных в Панаме. Анализ выписки с указанного банковского счета, проведенный Инспекцией, показал, что основными доходными операциями по расчетному счету «WOLCANE HOLDINGS LIMITED» являются операции с иностранной компанией «BELBRIV LTD». Полученные денежные средства перечисляются компании «Wyndham Investments INC», компании «Yelmdal Traiding Limited», компании «ONCO Generix China», компании «Elite Management Circle LTD», физическому лицу ФИО13, компании «OMNI GROUP INC». Кроме того, налоговый орган отмечает, что на расчетный счет компании «WOLCANE HOLDINGS LIMITED» поступают денежные средства от А.Югана (бенефициара Общества), ФИО13 (инвестора налогоплательщика), которые в последующем перечисляются юридическим лицам - резидентам РФ: ООО «Юридические Бизнес услуги» с назначением платежа «оплата за консультационные услуги», «Адвокатское бюро г.Москвы Михайлов и партнеры» с назначением платежа «оплата за оказание юридической помощи». Налоговый орган отмечает, что компания «BELBRIV LTD» также имеет перечисления в адрес ООО «Юридические Бизнес услуги» с назначением платежа «оплата за консультационные услуги». При анализе расчетных счетов ООО «Анжерский НПЗ» установлено, что ООО «Анжерский НПЗ» на протяжении 2011-2012 ежемесячно перечисляет денежные средства ООО «Михайлов и партнеры» с назначением платежа «за услуги по ведению бухгалтерского и налогового учета». Учредителем ООО «Михайлов и партнеры» является ФИО14, который также является соучредителем совместно с ФИО15 в «Адвокатском бюро г. Москвы «Михайлов и партнеры». Также налоговый орган указывает на обстоятельства, что банковский счет компании «WOLCANE HOLDINGS LIMITED» был открыт 19.02.2014 ФИО15. Он же открыл счет в этом же банке компании «BELBRIV LTD». ФИО15 имел право управлять данным счетом с 19.02.2014 (дата открытия) по 02.05.2018 (дата закрытия). Учитывая факт наличия права у ФИО15 распоряжаться расчетными счетами иностранных организаций, а также принимая во внимание, что учрежденная его соучредителем организация оказывает услуги бухгалтерского и налогового учета ООО «Анжерский НПЗ» (учредителя проверяемого налогоплательщика ООО «НПЗ «Северный Кузбасс»), налоговый орган полагает, что такие обстоятельства  свидетельствуют о согласованности действий всей указанной группы лиц.

Проведя проверку в отношении компании «BELBRIV LTD» налоговый орган признал, что такая компания обладает очень узкими, формальными полномочиями в отношении получаемого дохода и действует в качестве промежуточной (технической) компании в интересах заинтересованных лиц, что не позволяет ее рассматривать в качестве фактического получателя дохода. Налоговый орган считает, что такая компания, по сути, является технической компанией («компанией-кондуитом»), которая позволяет формально создавать правовые границы, позволяющие злоупотреблять льготами, предоставленными международными налоговыми соглашениями, и, как следствие, не уплачивать налоги как на территории Российской Федерации, так и на территории Республики Кипр. Поскольку данная компания фактически не обладала свойствами бенефициарного собственника полученных от Общества процентов, то ООО «НПЗ «Северный Кузбасс» при выплате доходов указанным компаниям неправомерно применяло положения статьи 11 Соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного между Российской Федерацией и Республикой Кипр. 

Таким образом, налоговый орган считает, что Общество неправомерно не исчисляло, не удерживало и не перечисляло в проверяемых периодах налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации. Установленные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об осведомленности Общества об отсутствии у данной компании статуса бенефициарного владельца полученных доходов, что дает основание для вывода об умышленных действиях должностных лиц налогоплательщика по выводу денежных средств в страну, с которой у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежание двойного налогообложения.

Более подробно доводы сторон изложены в заявлении, отзыве на заявление, представленных по делу письменных дополнениях.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные по делу доказательства, суд признал заявление Общества не подлежащее удовлетворению на основании нижеследующего.

1.  Из представленных суду материалов следует, что в 2015 году Общество перечисляло в адрес компании «BELBRIV LTD» (Республика Кипр) денежные средства, включающие выплату суммы основного долга и уплату проценты. Обществом были произведены выплаты по следующим договорам:

- договор займа №19-11/08 от 19.11.2008г.;

- договор займа №23/03-15 от 23.03.2015г.;

- договор займа № 08-06/11 от 08.06.2011г.;

- договор займа № 18-07/11 от 18.07.2011г.;

- договор займа № 28-04/11 от 28.04.2011г.;

- договор займа путем новации от 25.08.2015 б/н.

Всего Обществом компании «BELBRIV LTD» (Республика Кипр) было выплачено 33 703 192,09 долл.США основного долга, 2 240 125,69 долл.США процентов. Выплаты произведены путем перевода денежных средств на счет «BELBRIV LTD» в AS EXPOBANK (Экспобанк, Латвия, Рига).

Исследовав представленные суду материалы, суд установил следующее.

Договор займа №19-11/08 от 19.11.2008 был заключен Обществом с компанией «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (Британские Виргинские Острова).

Договор займа от 23.03.2015 № 23/03-15, заключенного между Обществом и компанией «BELBRIV LTD» на сумму займа 1 100 000 долл.США с начислением процентов.

Договор займа № 08-06/11 от 08.06.2011 был заключен Обществом с компанией «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (Британские Виргинские Острова).

Договор займа № 18-07/11 от 18.07.2011 был заключен Обществом с компанией «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (Британские Виргинские Острова).

Договор займа № 28-04/11 от 28.04.2011 был заключен Обществом с компанией «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (Британские Виргинские Острова).

Судом установлено, что с 16.10.2006 участником ООО «НПЗ Северный Кузбасс» являлось ООО «Анжерский НПЗ». С 07.04.2008  ООО «Анжерский НПЗ» обладает 100 % доли ООО «НПЗ Северный Кузбасс». С 16.03.2009 доли уставного капитала ООО «НПЗ Северный Кузбасс» распределены: ООО «Анжерский НПЗ» - 99%, ФИО11 – 1%. Участником и руководителем ООО «Анжерский НПЗ» с 13.12.2006 являлся ФИО11 С 10.12.2007 компания «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» становится участником «Анжерский НПЗ» с долей 99%, с 18.08.2008 с долей 100%. Поверенным компании «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» являлся А.М. Юган. Установленные налоговым органом обстоятельства в данной части Обществом не оспариваются и не опровергаются. Как следствие, суд признает обоснованными и доказанными доводы налогового органа, что компания «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (Британские Виргинские Острова) и ООО «НПЗ Северный Кузбасс» являются взаимозависимыми. 

Из материалов дела также следует, что компанией «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (Британские Виргинские Острова) и «BELBRIV LTD» был заключен договор уступки права требования от 01.04.2012 № 01-04/12. Согласно условий данного договора компания «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» передало компании «BELBRIV LTD» в полном объеме право требования уплаты денежного долга и вытекающие из договоров проценты (от 19.11.2008 № 19-11/08, от 28.04.2011 № 28-04/11, от 08.06.2011 № 08-06/11, от 08.07.2011 № 18-07/11).

Между компанией «BELBRIV LTD» (Займодавец) и ООО «НПЗ «Северный Кузбасс» (Заемщик) заключен договор займа путем новации б/н от 25.08.2015, согласно которого стороны, принимая во внимание, что в соответствии с соглашением № 1 об отступном от 01.03.2012 г., заключенном между займодавцем «BELBRIV LTD» и ООО «Анжерский НПЗ»,  займодавец приобрел в отношении заемщика (ООО «НПЗ «Северный Кузбасс») права требования и на момент заключения настоящего соглашения сумма задолженности заемщика (ООО «НПЗ «Северный Кузбасс») перед займодавцем, включая проценты, составляет 642 108 214,74 руб., приняли решение заключить договор новации, по условиям которого все действующие обязательства заемщика (ООО «НПЗ «Северный Кузбасс»), вытекающие из прав требований займодавца («BELBRIV LTD»), полученных им по соглашению № 1 об отступном от 01.03.2012 г.,  и указанные выше, прекращаются и заменяются, в соответствии со ст.818 ГК РФ на обязательство вернуть займ и оплатить проценты за пользование займом в соответствии со следующими условиями: займодавец («BELBRIV LTD») передал, а заемщик принял заем на сумму 24 705 972, 09 долл.США.

В свою очередь, Соглашения № 1 от 01.03.2012 г. об отступном было заключено между ООО «Анжерский НПЗ» (должник) и Компанией «BELBRIV LTD» (кредитор). Согласно данного соглашения стороны договорились о прекращении всех взаимных обязательств, вытекающих из: Договора уступки права требования №2 от 01.10.2007 года, по которому Кредитор вправе требовать уплаты денежного долга (заём) в размере 394 524 999,56 рублей и процентов за пользование в сумме 21 353 200,17 рублей; Договора уступки права требования № 01-03/11 от 01.03.2011 года, а именно по договорам займа: № 17/12-07 от 17.12.2007 г. (основной долг 90 000 000 руб., проценты 3 772 198,59 руб.);  № 26/03-08 от 26.03.2008 г. (основной долг 93 500 000 руб., проценты 3 663 360,74 руб.; № 29/08-07 от 29.08.2007 г. (основной долг 251 663 280 руб., проценты 11 217 200,96 руб.); № 20/07-07 от 30.07.2007 г. в сумме 792 452,98 руб. Согласно пункта 1.2 соглашения всего сторонами прекращается обязательство должника в сумме, складывающейся из суммы долга по каждому указанному договору, что составляет 984 568 012,32 руб. Право требования к ООО «Анжерский НПЗ» компания «BELBRIV LTD» получила на основании состоявшейся уступки прав требований между компанией «BELBRIV LTD» и старым кредитором - компанией «BRINSON INVESTMENTS LIMITED». Взамен исполнения указанных выше обязательств ООО «Анжерский НПЗ» предоставляет отступное в виде передачи компании «BELBRIV LTD»:

- прав требований к ООО «НПЗ «Северный Кузбасс» по договору № 24-09/10 от 24.09.2010 г., по договору уступки права требования № 2006/У 4-2 от 28.09.2006 г., по договору реструктуризации № 01/01-09 от 01.01.2009 г., по договору новации № 2006/У4-3 от 28.09.2006 г., по договору новации № 2006/У4-4 от 28.09.2006 г.;

- право требовать от ООО «АНГК» исполнения обязательств по следующим договорам: по Договору займа №04-05/08 от 04.05.2008, по Договору займа №28-03/08 от 28.03.2008, по Договору займа №04-09/07 от 04.09.2007, по Договору займа №06-08/07 от 06.08.2007, по Договору займа №16-10/08 от 16.10.2008, по Договору займа №04-05/11 от 04.05.2011, по договору займа №01-02/07 от 01.02.2007, по Договору займа №05-12/06 от 05.12.2006, по Договору займа №07-02/07 от 07.02.2007, по Договору займа №17-07/06 от 17.07.2006, по Договору займа №22-12/2/06 от 22.12.2006, по Договору займа №26-09/06 от 26.09.2006, по Договору  займа №26-10/06 от26.10.2006, по Договору займа №26-09/06 от 26.09.2006, по Договору займа №26-10/06 от26.10.2006, по Договору   уступки   права   (требования)   от 10.12.2007;

- право требовать от ООО «Холдинговая Компания «Кем-Ойл» исполнения обязательств  по следующим договорам: по Договору займа №22-11/06 от  22.11.2006, по Договору займа №23-11/06 от  23.11.2006.

Исследовав и оценив представленные суду материалы, суд находит обоснованными доводы налогового органа, что Обществом на банковский счет компании «BELBRIV LTD» производился возврат займов и выплата процентов, возникших по сделкам с «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» (Британские Виргинские Острова), за исключением договора займа №23/03-15 от 23.03.2015 по которому Обществом получен заем в размере 1 100 000 долл.США. со счета компании «BELBRIV LTD» 26.03.2015. Рублевый эквивалент на указанную дату составил 63074000 руб.

Исследовав материалы дела в части  займа в размере 1 100 000 долл.США по договору №23/03-15 от 23.03.2015, суд находит обоснованными доводы налогового органа, что согласно выписки с банковского счета компания «BELBRIV LTD» 24.03.2015 получила денежные средства в размере 1 025 000 долл.США от компании «Yelmdale Trading Limited», которые были сконвертированы в рубли и 25.03.2015 перечислены Обществу. Суд находит не опровергнутыми со стороны Общества доводы налогового органа, что компания «Yelmdale Trading Limited» с 29.12.2014 является учредителем с долей 100% российской организации ООО «Строймонтаж» (ИНН7707577363). С 27.07.2006 по 20.06.2011 единственным участником ООО «Строймонтаж» являлся ФИО11, с 29.12.2014 – ФИО16, которые по основаниям ст.105.1 НК РФ являются взаимозависимыми по отношению к ООО «НПЗ Северный Кузбасс». Доводы заявителя о не отражении налоговым органом в оспариваемом решении сведений относительно компания «Yelmdale Trading Limited» и ООО «Строймонтаж» (ИНН7707577363) судом отклонены как не состоятельные, поскольку налоговый орган при рассмотрении дела в суде вправе представлять доказательства в опровержение доводов заявителя о наличии обстоятельств возврата денежных займов, непосредственно полученных от  компании «BELBRIV LTD», а не только путем погашения переуступленных обязательств перед «BRINSON INVESTMENTS LIMITED».

2. Из представленных материалов судом установлено, что компания «BELBRIV LTD» инкорпоратирована на Кипре под номером 294145 от  21.09.2011 и зарегистрирована в качестве налогоплательщика. Акционером являлась компания «SYKON NOMINEES LIMITED» (Кипр) – 100 % акций. Акционерами компания «SYKON NOMINEES LIMITED» в 2012-2013 являлись: Christakis Konnaris (Кипр) -50 % акций, Panikos Symeou - 50 % акций». Компания «BELBRIV LTD» не имела сотрудников помимо директора. Компания «BELBRIV LTD» выдавала доверенности: 08.06.2016 на имя ФИО17; 19.12.2014, 15.12.2015 на имя ФИО15. Компания «BELBRIV LTD» не платила налоги за 2014 год из-за убытков. За 2015 год «BELBRIV LTD» уплатила 5 919,38 евро налогов. В 2012 исчислено налога к уплате 1 213 дол.США, в 2013 – 12 815 дол.США.

Исследовав и оценив представленные суду Учредительный договор, Устав, Отчеты и Финансовую отчетность компании «BELBRIV LTD» за 2012 - 2015 г.г., выписки по банковскому счету в AS EXPOBANK (Экспобанк, Латвия, Рига), суд соглашается с доводами налогового органа об отсутствии у компании «BELBRIV LTD» административных, операционных и иных расходов, соответствующих объемам дебетовых и кредитовых операций рассматриваемых периодов. Суд отклоняет доводы представителя Общества о не исследовании налоговым органом счета компании «BELBRIV LTD», открытого в Республике Кипр. В данной части суд признает обоснованными доводы налогового органа, что расходные операции по счету в AS EXPOBANK по размерам сопоставимы со всеми расходами, учтенными компанией «BELBRIV LTD» в своей финансовой отчетности рассматриваемых периодов.

Исследовав и оценив представленные суду выписки с банковского счета компании «BELBRIV LTD», суд находит подтвержденными доводы налогового органа, что поступающие от Общества денежные средства в течение короткого периода времени перечисляются на счет компании «WOLCANE HOLDINGS LIMITED» (Белиз). При этом суд соглашается с доводами налогового органа, что данные операции по перечислению денежных средств «WOLCANE HOLDINGS LIMITED» (Белиз) отражены в финансовой отчетности «BELBRIV LTD» в разделе долгосрочных заемных обязательств.

Исследовав и оценив представленные суду выписки с банковского счета компании «WOLCANE HOLDINGS LIMITED», суд соглашается с доводами налогового органа, что основные операции данной компании связаны с получением денежных средств от компании «BELBRIV LTD», а правом распоряжения счетами данных организаций имеют одни и те же лица (ФИО15, ФИО18).

3. Согласно статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не имеющих постоянного представительства на территории Российской Федерации, признается доход, полученный от источников в Российской Федерации, который определяется в соответствии со статьей 309 НК РФ.

К доходам иностранной организации, подлежащим обложению налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты в Российской Федерации, относится процентный доход от долговых обязательств любого вида (пп.3 п.1 ст.309 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Согласно статьи 7 Налогового кодекса РФ если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Лицом, имеющим фактическое право на доходы, в целях настоящего Кодекса признается лицо (иностранная структура без образования юридического лица), которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, контроля над организацией (иностранной структурой без образования юридического лица) либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться доходом, полученным этой организацией (иностранной структурой без образования юридического лица).

При определении лица, имеющего фактическое право на доходы, учитываются функции, выполняемые лицами, указанными в настоящем пункте (иностранными структурами без образования юридического лица), а также принимаемые ими риски. При этом наличие фактического права на доходы определяется применительно к каждой отдельной выплате дохода в виде дивидендов и (или) к группе выплат дохода в рамках одного договора.

Согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Статья 26 Венской Конвенции о праве международных договоров (заключена в Вене 23.05.1969) закрепляет основополагающий принцип международного права pacta sunt servanda (каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться). Согласно ст.31 Венской Конвенции договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Согласно преамбуле, а также ст.5 Федеральный закон от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Международные договоры - существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства.

Согласно ст. 31 данного Федерального закона международные договоры Российской Федерации подлежат добросовестному выполнению в соответствии с условиями самих международных договоров, нормами международного права, Конституцией Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, иными актами законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона №101-ФЗ от 15.07.1995 г. одним из видов международного договора Российской Федерации являются межправительственные договоры, заключаемые от имени Правительства Российской Федерации

Между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр было заключено Соглашение от 05.12.1998 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее по тексту – СИДН). Согласно статье 11 такого Соглашения проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

По итогам оценки представленных по делу доказательств, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае имеется соответствие ранее описанных фактических обстоятельств требованиям Соглашения от 05.12.1998 г. между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр. Формально Обществом произведены выплаты по договорам займа с процентами в адрес компании «BELBRIV LTD» (Республика Кипр). Выплаченные Обществом проценты по долговым обязательствам согласно ст.11 Соглашения об избежании двойного налогообложения подлежали обложению налогом только на территории Республики Кипр. 

В то же время, налоговым органом установлено и документально подтверждено, что компания «BELBRIV LTD» фактически займы Обществу не представляла. Как указывалось ранее, Обществом производился возврат денежных займов в силу сделок по цессии и новации, из которых следует о предоставлении займов компанией «BRINSON LTD» (Британские Виргинские Острова), являющейся взаимозависимой по отношению к Обществу. Кроме того, в ходе судебного разбирательства налоговым органом доказано, что заем по договору №23/03-15 от 26.03.2015 на сумму 1 100 000 долл.США не был представлен из собственных денежных средств компании «BELBRIV LTD» или за счет их привлечения от сторонних финансовых организаций. Наоборот, по счету компании «BELBRIV LTD» и компании «Yelmdale Trading Limited» прослеживается, что данные денежные средства исходят от ООО «Строймонтаж» (ИНН7707577363), которое является взаимозависимым по отношению к Обществу через ФИО11, ФИО16

Основываясь на представленных доказательствах и произведенной их оценке, суд признает обоснованной позицию налогового органа, что компания «BELBRIV LTD» не обладает персоналом, операционными и административными расходами, сопоставимыми с ее финансовыми оборотами. Из сведений по банковским счетам «BELBRIV LTD» следует об операциях, которые по дате и основаниям их совершения соответствуют понятию транзитные операции. Из представленных материалов не следует, что полученный от Общества процентный доход остался в распоряжении компании «BELBRIV LTD», был распределен между ее акционерами или в отношении него акционерами было принято решение об ином его использовании. Выявленные налоговым органом и представленные в материалы дела доказательства позволяют суду признать обоснованность позиции налогового органа, что компания «BELBRIV LTD» не обладает фактическим правом на доход процентного займа, полученного от Общества.

Как указывалось ранее, согласно ст.31 Венской Конвенции договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

В силу ст. 31 Венской Конвенции комментарии к Модельной конвенции ОЭСР «Об избежании двойного налогообложения и использовании компаний-кондуитов», принятой Советом ОЭСР 27 ноября 1986, представляют собой разъяснения типовых положений международного права, то есть являются актом толкования норм международного права.  При этом Российская Федерация и Республика Кипр признают такое толкование норм международного права, что следует из присоединения данных государств к Модельной конвенции, наличия особой позиции к определенным статьям Комментария.

Согласно Модельной конвенции ОЭСР компании кондуиты - являются каналом для перенаправления дохода, который с экономической точки зрения начисляется лицу, находящемуся в другой стране-участнице соглашения, в результате чего это последнее лицо получает возможность неправомерно воспользоваться преимуществами, предоставляемыми соглашением о налогообложении. Юридическое лицо создается в промежуточной стране с целями, отличными от использования преимуществ налоговых соглашений. 

Согласно пункту 9.4, 10 статьи 1, государства-участники не обязаны предоставлять преимущества в случаях, если были совершены действия, направленные на злоупотребления с использованием положений СИДН, а сами положения используются на основании концепции «фактический (бенифициарный) собственник». 

Согласно пункту 9 Комментариев к статье 11 Модельной конвенции ОЭСР, посвященной налогообложению выплачиваемых процентов за пользование заемными средствами, термин фактический собственник используется не в узком техническом смысле, а в контексте и в свете задач и целей Конвенции, включая избежание двойного налогообложения и предотвращение случаев уклонения от уплаты налогов.

Следовательно, основываясь на приведенном общепринятом в мировой практике толковании норм международных договоров, суд признает, что статья 11 Соглашения от 05.12.1998 г. между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр регулирует вопросы налогообложения процентов, фактическим правом на получение которых по долговым обязательствам обладает резидент Республики Кипр. В рассматриваемом же случае налоговым органом доказано, что компания «BELBRIV LTD» не является фактическим получателем, использована в качестве промежуточного звена в движении денежных средств от Общества с целью применения статьи 11 Соглашения от 05.12.1998 года и освобождения выплачиваемых процентов от налогообложения на территории Российской Федерации.

Суд признает не состоятельными доводы Общества о необходимости установления налоговым органом конечных бенефициарных собственников спорных денежных средств и обязанности налогового органа произвести налогообложение исходя из действительного экономического смысла произведенной Обществом операции. Такие доводы признаются судом не основанными на нормах действующего налогового законодательства РФ. 

Суд соглашается с позицией налогового органа, что рассматриваемые операции по передаче прав требований от компании «BRINSON INVESTMENTS LIMITED» и последующая выплата основного долга и процентного дохода компании «BELBRIV LTD» проведены в целях применения положений Соглашения об избежании двойного налогообложения. Суд признал доказанным со стороны налогового органа, что компания «BELBRIV LTD» не является бенифициарным собственником выплаченного процентного дохода, что исключает возможность применения положений ст.11 Соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного Российской Федерацией с Республикой Кипр. Не раскрытие в ходе налоговой проверки, а также в ходе судебного разбирательства бенифициарного собственника выплаченного процентного дохода приводит к невозможности установления подлежащих применению норм международных соглашений Российской Федерации с иными государствами и разрешении вопроса освобождения рассматриваемого дохода от налогообложения на территории Российской Федерации. Применение же заявленной Обществом преференции по налогообложению на основании ст.11 Соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного с Республикой Кипр, судом признано безосновательным. Иного при рассмотрении настоящего дела в суде со стороны Общества не доказано.

На основании вышеизложенного, суд признает оспариваемое Обществом решение соответствующим положениям пункта 1 статьи 310, статьи 309, подпункта 1 пункта 2 статьи 284, пункту 2 статьи 287, статье 247, статье 7 Налогового кодекса РФ, правомерным обложение налогом выплаченные Обществом доходы в адрес компании «BELBRIV LTD». 

Согласно ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации. 

В силу пункта 8 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьей 45 НК РФ, устанавливающие обязанности налогоплательщиков,  распространяются на налоговых агентов. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством. 

Исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации). 

В силу пункта 7 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные в отношении исчисления и уплаты пеней, распространяются на налоговых агентов.

Таким образом, по смыслу названных статей Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате, в том числе, налоговыми агентами в случае возникновения недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 г. № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога. 

Согласно абз.7 п.2 Постановления Пленума РФ №57 от 30.07.2013 г. в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.

При таких обстоятельствах начисление соответствующих сумм пени налоговым органом имело правовые основания, а требования Общества в данной части также не подлежат удовлетворению.

4. Разрешая настоящее дело по существу, суд в порядке ст. 168, ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса РФ разрешает вопросы, связанные с принятыми по делу обеспечительными мерами, а также с представленным Обществом по делу встречным обеспечением.

Из материалов дела следует, что обращаясь в суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 от 18.01.2019г. № 1 в оспариваемой части, Общество также обратилось к суду с заявлением о принятии по делу обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого им решения. При этом Общество обосновало свое заявление о необходимости принятии обеспечительных мер, а также представило встречное обеспечение в виде внесения на депозитный счет Арбитражного суда Кемеровской области денежной суммы в размере 51 000 000 рублей (п/п №1960 от 07.08.2019). Изучив поступившее заявление Общества, суд признал такое заявление по приведенным Обществом основаниям обоснованным и определением от 12.08.2019 принял по делу обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 18.01.2019г. № 1 в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в размере 73189722 руб., пени за несвоевременное перечисление в бюджет налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в размере 26950067,27 руб.  до рассмотрения спора по существу. 

Определениями от 22.08.2019 и 03.09.2019 Арбитражный суд Кемеровской области отказал Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 в удовлетворении его ходатайства о предоставлении Обществом встречного обеспечения в большем размере или отмене обеспечительных мер по делу.

При этом суд отметил, что вопросы соразмерности перечисленной Обществом суммы на депозитный счет суда в качестве встречного обеспечения исследованы судом при разрешении ходатайства Общества о принятии по делу обеспечительных мер и суд не установил оснований для их переоценки при рассмотрении ходатайств налогового органа о предоставлении иного размера встречного обеспечения. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд в порядке и на основании части 5 статьи 96, статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ, принимая во внимание установленный определением от 12.08.2019 срок действия обеспечительных мер по делу, определяет, что обеспечительные меры по делу подлежат отмене после вступления настоящего решения в законную силу.

По смыслу института обеспечительных мер встречное обеспечение имеет целевую направленность и обеспечивает исполнение возможного судебного акта по делу в целях соблюдения баланса интересов сторон.

В силу положений ст. 860.11 ГК РФ депонирование денежных средств на публичном депозитном счете влечет за собой возникновение требования в отношении этих денежных средств у лица, в чью пользу они депонированы (то есть бенефициара). При этом бенефициар вправе требовать перечисления (выдачи) денежных средств с публичного депозитного счета по основаниям и в порядке, которые предусмотрены законом. 

В то же время, бенефициар (по рассматриваемому делу – налоговый орган) не имеет безусловного права на получение указанных денежных средств непосредственно с депозитного счета арбитражного суда, поскольку законом не предусмотрено их безусловного перечисления напрямую, без соблюдения положений НК РФ о порядке исполнения законных требований об уплате начисленных налоговых обязательств.

Следовательно, суд определяет судьбу поступивших от Общества денежных средств в качестве произведенного им встречного обеспечения по настоящему делу (п/п №1960 от 07.08.2019) путем их оставления на депозитном счете суда. 

Данные денежные средства могут быть выплачены налоговому органу по соответствующему заявлению с предоставлением доказательств соблюдения порядка и очередности обращения взыскания на денежные средства Общества по основаниям взыскания рассмотренных доначисленных налоговых обязательств, а также могут быть возвращены самому Обществу после фактического исполнения обеспечиваемого судебного акта (при предоставлении подтверждающих это обстоятельство документов) или после истечения срока исполнения постановлений налогового органа, принятых в порядке ст.47 Налогового кодекса РФ, и направленных на исполнение требований об уплате доначисленных оспариваемым решением налоговых обязательств.

5. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные расходы по оплате государственной пошлины по делу судом в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на заявителя. Уплаченная им государственная пошлина за заявление о принятии по делу обеспечительных мер подлежит возврату заявителю на основании пп.1 п.1 ст.333.40 НК РФ как излишне уплаченная по делу (пункт 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 96, 101, 110, 167–170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявление ООО «Нефтеперерабатывающий завод «Северный Кузбасс» оставить без удовлетворения.

После вступления настоящего решения в законную силу отменить принятые по делу обеспечительные меры (определение от 12.08.2019).

Выдать ООО «Нефтеперерабатывающий завод «Северный Кузбасс» справку на возврат из федерального бюджета 3000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по делу (п/п №1440 от 06.06.2019). 

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области. 

Судья                                                                                            А.Л. Потапов