ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33386/2016

город Ростов-на-Дону

22 мая 2019 года

15АП-6949/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Емельянова Д.В.,

судей Н.В. Сулименко, Д.В. Николаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Тепловая Генерация»: представителя ФИО2 по доверенности от 19.04.2019,

от открытого акционерного общества ТКЗ «Красный котельщик»: представителя ФИО3 по доверенности от 19.11.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тепловая Генерация»

на определение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.04.2019 по делу № А53-33386/2016 о включении в реестр требований кредиторов

по заявлению открытого акционерного общества ТКЗ «Красный котельщик»

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) муниципального унитарного предприятия «Тепловые сети» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

принятое в составе судьи Комягина В.М.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) муниципального унитарного предприятия «Тепловые сети» (далее – должник) в Арбитражный суд Ростовской области обратилось открытое акционерное общество ТКЗ «Красный котельщик» (далее – заявитель, кредитор) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 66 729 515,64 руб.

Определением суда от 04.04.2019 по делу № А53-33386/2016 требование открытого акционерного общества «Таганрогский котлостроительный завод «Красный котельщик» в размере 21 825 968,90 руб. включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника - муниципального унитарного предприятия «Тепловые сети». Производство по заявлению в оставшейся части прекращено.

Не согласившись с определением суда от 04.04.2019 по делу№ А53-33386/2016, общество с ограниченной ответственностью «Тепловая Генерация» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить в части удовлетворения заявленных требований и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции вывод о наличии задолженности за сверхнормативные потери в размере 13 536 855,77 руб. основан на ненадлежащем доказательстве – заключении эксперта №0850400019 от 15.03.2018, поскольку расчет за 2016 и 2017 годы произведен при осмотре труб 28.02.2018. Апеллянт указывает, что выводы эксперта не отражают фактическое состояние сетей в 2016 и 2017 г.г. 

В отношении задолженности за сверхнормативное потребление тепловой энергии и теплоносителя в связи с утечками в размере 4 085 219,99 руб. общество указывает на отсутствие в материалах дела подписанных сторонами актов, которые бы подтверждали факт фиксации утечек. Представленная счет-фактура № 2018001263 от 02.04.2018 и калькуляция в обоснование задолженности за теплоноситель для компенсации технологических потерь в тепловых сетях в размере 4 114 333,14 руб. не утверждена в установленном порядке, не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. При этом тариф на химически очищенную воду не превышает 70 рублей, что не было учтено судом первой инстанции при рассмотрении заявления кредитора. 

Поскольку определение суда первой инстанции оспаривается только в части и ни одна из сторон в судебном заседании не заявила возражений в отношении применения положений части 5 статьи 268 АПК РФ, законность и обоснованность судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2019 по делу № А53-33386/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий МУП «Тепловые сети» ФИО4 просит обжалуемое определение отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ТЭК» просит обжалуемое определение отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «Тепловая Генерация» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель открытого акционерного общества ТКЗ «Красный котельщик» просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.03.2018 (резолютивная часть от 26.02.2018) в отношении должника введена процедура банкротства – наблюдение, временным управляющим МУП «Тепловые сети» утвержден ФИО5.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2018 (резолютивная часть от 07.11.2018) в отношении должника открыта процедура банкротства - конкурсное производство, конкурсным управляющим МУП «Тепловые сети» утвержден ФИО4.

При рассмотрении заявления о включении требований кредитора в реестр суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенным статьями 71 и 100 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника. В данном случае, требование кредитора должно отвечать положениям статьи 71 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 5 указанной статьи требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

В соответствии со статьей 40 Закона о банкротстве кроме документов, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед конкурсным кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам; доказательства оснований возникновения задолженности (счета-фактуры, акты, товарно-транспортные накладные и иные документы); иные обстоятельства, на которых основывается заявление кредитора. К заявлению кредитора должны быть приложены вступившие в законную силу решения суда, арбитражного суда, третейского суда, рассматривавших требование конкурсного кредитора к должнику.

При рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов, в силу требований Закона о банкротстве, судом проверяются обоснованность заявленных требований, определяется их размер и характер.

Из материалов дела следует, что между ОАО ТКЗ «Красный котельщик» (далее - продавец/кредитор) и МУП «Тепловые сети» (далее - покупатель/должник) заключен договор № 5114 купли-продажи тепловой энергии и теплоносителя для компенсации технологических потерь от 18.11.2015, согласно которому ОАО ТКЗ «Красный котельщик» осуществляет для МУП «Тепловые сети» поставку тепловой энергии для компенсации технологических потерь, возникающих при осуществлении передачи тепловой энергии по тепловым сетям МУП «Тепловые сети».

Дополнительным соглашением от 23.12.2016 срок действия договора продлен до 31.12.2017 с возможностью последующей ежегодной пролонгации на следующий календарный год.

В соответствии с пунктом 2.1 договора количество тепловой энергии, необходимой для компенсации технологических потерь, возникающих в тепловых сетях МУП «Тепловые сети», устанавливается в соответствии с нормативами технологических потерь, утвержденных для МУП «Тепловые сети» в установленном законом порядке. Планируемое количество тепловой энергии необходимой для компенсации технологических потерь в сетях МУП «Тепловые сети» отражено в Приложении № 1 к договору.

В соответствии с пунктом 5.1. договора цена тепловой энергии устанавливается в соответствии с действующим законодательством по тарифам для продавца, утвержденным Региональной службой по тарифам Ростовской области.

Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области№ 70/16 от 27.11.2015 (с учетом изменений, внесенных постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области № 73/81 от 19.12.2016) установлен тариф на тепловую энергию на 2017 г. в период с 1 января по 30 июня в размере 1 699,71 руб. (без НДС), в период с 1 июля по 31 декабря в размере 1 534,47 руб. (без НДС).

В 2016-2017 году отсутствие и повреждение изоляции трубопроводов привело к сверхнормативным потерям тепловой энергии на тепловых сетях МУП «Тепловые сети». В целях определения сверхнормативных потерь тепловой энергии Таганрогской межрайонной Торгово-промышленной палатой было проведено обследование тепловых сетей от границы балансовой принадлежности Кредитора и Должника.

В обоснование заявленных требований в материалы дела представлено заключением эксперта № 085 04 00019 от 15.03.2018, в котором определен объем сверхнормативных тепловых потерь с разбивкой по месяцам, вызванных отсутствием либо повреждением тепловой изоляции трубопроводов тепловых сетей, находящиеся в ведении должника составляет 9 176,79 Гкал - в 2016 г., 9 306,82 Гкал - в 2017 г.

Установлено, что за 2016 год в период с января по октябрь сверхнормативные потери составили 13 536 855,77 руб.

В соответствии с Приложением № 1 к договору № 5114 от 18.11.2015 стороны согласовали норматив потерь и затрат теплоносителя который составил -19 699 м3 .

В соответствии с пунктом 5.2 договора цена на теплоноситель, прошедший докотловую обработку, устанавливается в соответствии с тарифом, утвержденным Региональной службой по тарифам Ростовской области, а в случае его отсутствия определяется на основании затрат Продавца.

Согласно утвержденной калькуляции стоимость 1 м3 хим. очищенной воды (воды, прошедшей докотловую обработку) составляет 177 рублей (без НДС).

В адрес МУП «Тепловые сети» был выставлен и направлен счет-фактура№ 2018001263 от 02.04.2018 на сумму 4 114 333,14 руб. (теплоноситель за 2016 г.). Однако оплата данного счета-фактуры должником произведена не была.

Кредитор в заявлении также указал, что в процессе транспортировки тепловой энергии по тепловым сетям МУП «Тепловые сети» в 2016 году были выявлены аварийные утечки тепловой энергии и теплоносителя.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3.2 договора № 5114 от 18.11.2015 определение сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в сетях покупателя производится продавцом расчетным способом на основании двухсторонних актов.

В соответствии с пунктом 3.3 договора № 5114 результаты расчетов количества тепловой энергии и теплоносителя на компенсацию технологических потерь в сетях Покупателя, отражаются в акте поставки. Акт подписывается полномочными представителями сторон.

В соответствии с пунктом 5.1. договора цена тепловой энергии устанавливается в соответствии с действующим законодательством по тарифам для продавца, утвержденным Региональной службой по тарифам Ростовской области.

В соответствии с пунктом 5.2. договора цена на теплоноситель, прошедший докотловую обработку, устанавливается в соответствии с тарифом, утвержденным Региональной службой по тарифам Ростовской области, а в случае его отсутствия определяется на основании затрат Продавца.

Согласно утвержденной калькуляции стоимость 1 м3 хим. очищенной воды (воды, прошедшей докотловую обработку) составляет 177 рублей (без НДС).

В соответствии с пунктом 5.3. договора оплата за тепловую энергию и теплоноситель для компенсации технологических потерь производится покупателем в течение 30-ти дней с момента получения счета-фактуры и акта, подписанного в двухстороннем порядке путем зачета встречного однородного требования покупателем к продавцу по договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии № 5115 от 18.11.2015.

Следовательно, на должнике лежит обязанность по компенсации утечек тепловой энергии и теплоносителя.

В 2016 году в соответствии с актами были зафиксированы следующие сверхнормативные утечки тепловой энергии и теплоносителя:

Январь 2016 г. - теплоноситель - 6 м3, тепловая энергия - 0,269 Гкал (акт от 04.01.2016), теплоноситель - 160 м3, тепловая энергия - 7,181 Гкал (акт от 15.01.2016), теплоноситель - 28 м3, тепловая энергия -  1,256 Гкал (акт от 21.01.2016), теплоноситель - 128,76 м3, тепловая энергия - 32,82 Гкал (акт от 21.01.2016), теплоноситель - 276 м3, тепловая энергия - 12,387 Гкал (акт от 22.01.2016), теплоноситель - 192 м3, тепловая энергия - 8,617 Гкал (акт от 26.01.2016).

Февраль 2016 г. - теплоноситель - 44,16 м3 , тепловая энергия - 6,37 Гкал (акт от 11.02.2016), теплоноситель - 20 м3, тепловая энергия - 1,28 Гкал (акт от 12.02.2016), теплоноситель - 10 м3, тепловая энергия - 0,448 Гкал (акт от 16.02.2016), теплоноситель - 9 м3, тепловая энергия - 0,404 Гкал (акт от 16.02.2016), теплоноситель - 40 м3, тепловая энергия - 1,795 Гкал (акт от 23.02.2016), теплоноситель - 30 м3, тепловая энергия - 1,346 Гкал (акт от 24.02.2016), теплоноситель - 64 м3, тепловая энергия - 2,87 Гкал (акт от 24.02.2016), теплоноситель - 20 м3, тепловая энергия - 0,897 Гкал (акт от 25.02.2016), теплоноситель - 30 м3, тепловая энергия - 1,346 Гкал (акт от 26.02.2016)

Март 2016 г. - теплоноситель -1,22 м3, тепловая энергия - 0,054 Гкал (акт от 02.03.2016), теплоноситель - 45 м3, тепловая энергия - 2,01 Гкал (акт от 05.03.2016), теплоноситель - 24 м3, тепловая энергия - 1,077 Гкал (акт от 05.03.2016), теплоноситель - 8 м3, тепловая энергия - 0,269 Гкал (акт от 09.03.2016), теплоноситель - 141,99 м3, тепловая энергия - 6,37 Гкал (акт от 11.03.2016), теплоноситель - 12 м3, тепловая энергия - 0,538 Гкал (акт от 14.03.2016), теплоноситель - 31,38 м3, тепловая энергия - 1,41 Гкал (акт от 18.03.2016), теплоноситель - 128,76 м3, тепловая энергия - 15,34 Гкал (акт от 23.03.2016),

Июль 2016 г. - теплоноситель - 22,5 м3, тепловая энергия - 1,04 Гкал (акт от 01.07.2016) теплоноситель - 17,5 м3, тепловая энергия - 0,809 Гкал (акт от 25.07.2016),

Октябрь 2016 г. - теплоноситель - 20 м3 , тепловая энергия - 0,897 Гкал (акт от 30.10.2016).

Ноябрь 2016 г. - теплоноситель - 30 м3, тепловая энергия - 1,346 Гкал (акт от 03.11.2016), теплоноситель - 25 м3, тепловая энергия - 1,12 Гкал (акт от 10.11.2016), теплоноситель - 27 м3, тепловая энергия - 1,21 Гкал (акт от 15.11.2016), теплоноситель - 10 м3, тепловая энергия - 0,44 Гкал (акт от 26.11.2016), теплоноситель - 25 м3, тепловая энергия - 1,12 Гкал (акт от 27.11.2016).

В адрес должника был выставлен счет-фактура № 2017000388 от 28.04.2017 на сумму 903 522,69 руб., однако оплата указанного счета-фактуры произведена не была.

Также установлено, что в период с 15.10.2016 по 26.10.2016 в связи с началом отопительного сезона в результате подачи теплоносителя на нужды отопления микрорайонов города Таганрога: «1-я Котельная», «Дубки», «Инициативная», «С.Лазо», «7-е медобъединение» были зафиксированы существенные утечки, произошедшие на тепловых сетях МУП «Тепловые сети», а именно: теплоноситель - 946 м3, тепловая энергия - 60,13 Гкал (акт от 27.10.2016), теплоноситель - 1980 м3, тепловая энергия - 125,84 Гкал (акт от 27.10.2016), теплоноситель - 1040 м3, тепловая энергия - 66,09 Гкал (акт от 27.10.2016), теплоноситель - 2640 м3, тепловая энергия - 167,79 Гкал (акт от 27.10.2016), теплоноситель - 2854 м3, тепловая энергия -181,39 Гкал (акт от 27.10.2016).

Заявителем в адрес должника были выставлены счета-фактуры№ 2016004236 от 30.11.2016 на сумму 1 205 881,70 руб. и № 2016004178 от 30.11.2016 на сумму 1 975 815,60 руб. Однако, оплата указанных счетов-фактур произведена не была.

Таким образом, задолженность МУП «Тепловые сети» за сверхнормативное потребление тепловой энергии и теплоносителя в связи с утечками в 2016 году составила 4 085 219,99 руб.

Суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций установлены Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении).

Согласно пункту 1 статьи 17 Закона о теплоснабжении передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги (пункт 2).

Согласно статьям 393, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), лицо (должник), не исполнившее обязательство, обязано возместить убытки, которые определяются по правилам статьи 15 названного Кодекса, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы,  которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Убытки - это вызываемые неправомерными действиями отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего, нарушение его имущественного интереса.

Исходя из указанных норм, основанием договорной ответственности является нарушение субъективных гражданских прав, вызванное неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По общему правилу необходимыми условиями для наступления гражданско-правовой ответственности являются: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства (противоправность), наличие убытков (вреда), причинная связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства и убытками.

По смыслу указанной нормы следует, что лицо, требующее возмещение убытков, должно доказать противоправный характер действий ответчика, наличие и размер убытков, причинную связь между противоправными действиями и понесенными убытками.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что размер задолженности за сверхнормативные потери в размере 13 536 855,77 руб. основан на заключении эксперта № 0850400019 от 15.03.2018.

Положениями части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3 указанной статьи).

Исходя из положений статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Лица, участвующие в деле, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы не заявили, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно счел возможным разрешить спор по имеющимся материалам дела.

Заключение эксперта № 0850400019 от 15.03.2018 по существу не опровергнуто представленными в материалы дела доказательствами.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о необоснованности выводов экспертизы в связи с проведением осмотра объекта экспертизы в 2018 году и определении объема тепловых потерь с учетом установленной в ходе осмотра протяженности труб с поврежденной изоляцией либо ее отсутствием по состоянию на ретроспективную дату – 2016, 2017 гг.

Из материалов дела следует, а также установлено вступившим в законную силу судебным актом, что по состоянию на 14.11.2014 отсутствовала изоляция либо была повреждена на трубах протяженностью 2246,9 п.м. (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2015 по делу № А53-30443/2014), по состоянию на 28.12.2015 – 2067,8 п.м. (экспертное заключение № 085 04 00086 от 26.02.2016). В рамках настоящего обособленного спора установлено отсутствие изоляции либо ее повреждение на трубах протяженностью 1725,6 п.м., что существенным образом не отличается от показателей предыдущих периодов.

Кроме того, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства меньшей протяженности труб с поврежденной изоляцией в 2016 и 2017 годах.

Доводы об отсутствии подписанных первичных документов также подлежат отклонению, поскольку исключение из расчета переданной тепловой энергии потребителя, с которыми не подписаны первичные документы, является безосновательным. Отсутствие подписанных первичных документов не указывает на отсутствие поставок тепла этим абонентам и не лишает завод права на получение платы за поставленную им тепловую энергию и не освобождает должника от обязанности произвести оплату за потребленную тепловую энергию в его пользу.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.12.2015 по делу № А53-30443/2014.

Поскольку в части прекращения производства по заявлению определение Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2019 по делу № А53-33386/2016 лицами, участвующими в деле, не оспаривается, законность и обоснованность судебного акта в указанной части судом апелляционной инстанции не проверяется.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 04.04.2019 по делу № А53-33386/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Емельянов

СудьиН.В. Сулименко

Д.В. Николаев