АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-11655/2018

г. Владивосток

11 марта 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 марта 2021 года. 

Полный текст решения изготовлен 11 марта 2021 года.

Арбитражный суд Приморского края  в составе судьи  Карандашовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Публичного акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 01.02.2007)

к Акционерному обществу «Специализированное строительное управление» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 05.12.2002)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Артемовская электросетевая компания»

о  взыскании 6 877 450 руб. 21 коп.,

при участии в заседании представителя истца ФИО2 по доверенности №71-15/221Д от 01.07.2020, представителя ответчика      ФИО3 по доверенности №2808/20 от 28.08.2020, представителя третьего лица ФИО4 по доверенности от 10.02.2020,

установил:

Публичное акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (ПАО «ДЭК») обратилось в суд с исковым заявлением о взыскании с Акционерного общества «Специализированное строительное управление» (АО «СпецСУ») 6 646 043 руб. 67 коп. задолженности за потребленную электрическую энергию на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем №4931 от 21.03.2018.

Первоначально заявленные требования уточнены, истец просит взыскать с ответчика задолженность за потребленную электроэнергию в размере 6 877 450 руб. 21 коп.

В силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), истец вправе, при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Таким образом, судом принимается уточнение исковых требований.

Ответчик предъявленные требования не признает, в обоснование своих возражений, указывает следующее: 26.02.2018 произошла аварийная ситуация на объекте «абонентское ТП» по адресу: 

<

...>, данный объект обслуживается по договору ООО «Восточные энерго-строительные технологии»; в указанный день, ответчик вручил гарантирующему поставщику письмо (с соответствующей отметкой о вручении), в котором сообщалось  об аварийной ситуации, из-за которой была удалена пломба с ВРУ № 1; в такой ситуации, по мнению ответчика, истец обязан был явиться на объект для проведения внеплановой проверки и опломбировки, внеплановая проверка не проводилась, представителями сетевой организации 21.03.2018 проведена плановая проверка; при проведении проверки расчетного комплекса ответчика представителями ООО «АЭСК» на объекте «абонентское ТП» по адресу: 

<

...>, было установлено отсутствие пломбы на входной двери в ТП - нарушение знака визуального контроля на ячейке РУ; уполномоченного лица при проверке не было, проверка проведена                  от ООО «АЭСК» ФИО5 и ФИО6, также присутствовал бывший работник ответчика ФИО7; ответчик выразил сомнение относительно подписи ФИО7 в акте от 21.03.2018 о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем; вместе с тем, ответчик полагает, что замена трансформаторов тока произведена превентивно до истечения срока поверки, что свидетельствует об отсутствии каких-либо нарушений, поскольку предложение о замене трансформаторов тока было обусловлено скорым истечением срока поверки в июне 2018 года (через три месяца после проверки), каких-либо отклонений в работе трансформаторов тока не выявлено, что отражено в акте проверки; неисправность опломбированного трансформатора тока не относится к безучетному потреблению, расчет производится по иному пункту Основных положений, исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года; истец не заявлял требований о взыскании требований по пункту 179 Основных положений (в связи с неисправностью приборов учета), исковые требования заявлены по пункту 195 Основных положений за безучетное потребление.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Артемовская электросетевая компания» (ООО «АЭСК», сетевая организация).

ООО «АЭСК» требования истца поддержало.

Позиция относительно заявленных требований третьим лицом изложена в представленных отзывах, которая сводится к следующему: из акта технического обследования прибора учета ответчика и акта неучтенного потребления от 21.03.2018 видно, что, в ходе проверки расчетного прибора учета ответчика, были выявлены нарушения в виде «нарушение пломб (знаков визуального контроля) нанесенного на систему учета, а именно нарушение пломбы на ячейке РУ 0,4 кВ с трансформаторов тока и вводном коммутационном аппарате, а также не соблюдение, установленных договором энергоснабжения, сроков извещения о неисправности системы учета, нарушения, выявленные в ходе проверки прибора учета ответчика в виде нарушения контрольной пломбы и не извещение о неисправности измерительного комплекса, верно квалифицированы истцом и третьим лицом, как безучетное потребление и являются, в соответствии с п. 2 Основных положений №442, основанием для составления акта неучтенного потребления и применения расчетного способа определения объема потребленной электроэнергии, предусмотренного пунктом 195 Основных положений №442; проверка расчетного прибора ответчика носила плановый характер, основанием для проверки послужил факт снижения объема потребляемой электроэнергии на проверяемом объекте в сравнении с аналогичным периодом предыдущего года, план - график проведения проверок за март 2018 г. в порядке пункта 173 Основных положений № 442 был доведен до сведения гарантирующего поставщика письмом № 3940 от 22.02.2018; уведомление потребителя о предстоящей проверке, предусмотренное пунктом 177 Основных положений, имеет цель обеспечения присутствия представителя потребителя при проверке и обеспечения доступа к энергоустановкам, поскольку, при проведении проверки измерительных комплексов ответчика, присутствовал представитель потребителя, который обеспечил доступ к энергоустановкам, проверка считается проведенной в соответствии с требованиями законодательства, при этом, указывает на пояснения свидетелей о том, что предварительное уведомление потребителя о предстоящей проверке имело место быть, уведомление о проверке было вручено энергетику ответчика - лицу, согласованному истцом и ответчиком в Приложении № 10 к договору энергоснабжения, которое, на дату проведения проверки, действовало в неизмененной редакции; опрошенный в качестве свидетеля ФИО7 не отрицал факт поступления в его адрес телефонного звонка с уведомлением о предстоящей проверке объекта ответчика; допуск к электроустановкам ответчика и присутствие при проведении проверки обеспечил        ФИО7, который, согласно Приложению №10 к договору энергоснабжения, является лицом, ответственным за электрохозяйство, за эксплуатацию приборов учета, имеющим право ведения оперативных переговоров, подписания заявок, отчетов, актов снятия показаний расчетных приборов учета, актов о неучтенном потреблении электрической энергии и иных актов от имени ответчика; ответчик, являясь стороной по договору, обязан обеспечить надлежащую эксплуатацию прибора учета и его своевременное техническое обследование, в случае выявления неисправности, в том числе при несоответствии коэффициента трансформации трансформаторов тока, обязан незамедлительно сообщить в адрес энергоснабжающей организации; в рассматриваемом случае, указанные действия ответчиком совершены не были, поскольку представленное ответчиком в материалы дела письмо от 26.02.2018 в адрес ПАО «ДЭК» об аварийной ситуации на объекте «Карьер 9-й Микрорайон на КТП-438» (с отметкой о вручении истцу 26.02.2018), истец не получал, по его утверждению; ссылаясь на заключение эксперта от 12.03.2020, в рамках проведения судебной экспертизы по проверке заявления истца о фальсификации, считает, что выводы эксперта подтверждают позицию истца и третьего лица об отсутствии уведомления истца ответчиком об аварийной ситуации. 

В ходе рассмотрения дела, суд установил следующее.

Между ПАО «ДЭК» (Гарантирующий поставщик) и АО «СпецСУ» (потребитель) заключен договор энергоснабжения № А1014 от 30.11.2012.

В рамках указанного договора энергоснабжения, сторонами согласован перечень точек поставки (Приложение № 3),  в соответствии с которым, у ответчика имеются две точки присоединения:

по адресу: 

<

...>

по адресу: 

<

...>.

21.03.2018 ООО «АЭСК» (сетевой организацией) проведено техническое обследование состояния измерительного комплекса, установленного на объекте «абонентское ТП», расположенного по адресу: 

<

...>, который обслуживается по договору                   ООО «Восточные энерго-строительные технологии». 

В ходе данного обследования, проверяющими выявлены:  нарушение пломб (знаков визуального контроля), нанесенного на систему учета, а именно нарушена пломба на ячейке РУ 0,4 кВ с трансформаторов тока и вводном коммутационном аппарате, а также не извещение гарантирующего поставщика о неисправности (утрате) системы учета.

Результаты обследования зафиксированы в акте технического обследования состояния измерительного комплекса от 21.03.2018.

По факту выявленных нарушений, составлен акт № 4981 от 21.03.2018 о неучтенном потреблении электроэнергии потребителем. Объем безучетного потребления определен расчетным способом сетевой организацией по правилам пункта 195 Основных положений, стоимость которого составила 6 877 450 руб. 21 коп.

Стоимость безучетного потребления ответчиком не оплачена, в связи с чем, в его адрес истцом направлена претензия с требованием о погашении указанной задолженности. Данное требование истца оставлено ответчиком без удовлетворения.

Не получив оплату стоимости безучетного потребления, истец обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

При разрешении настоящего спора, суд основывается на нижеследующем.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 543 ГК РФ, абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Пунктом 3 статьи 539 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения № 442), согласно пункту 2 которых безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, безучетным является такое потребление электроэнергии, которое сопряжено с нарушением порядка учета электроэнергии, в том числе в результате вмешательства в работу прибора учета, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, несоблюдения установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также совершения потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В силу пункта 84 Основных положений № 442, стоимость электрической энергии в объеме выявленного безучетного потребления рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом Х Основных положений.

В пункте 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 173 Основных положений № 442, проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

В силу пункта 176 Основных положений № 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления.

Пунктом 177 Основных положений № 442 установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Таким образом, обязательным, при проверке, является присутствие потребителя, что обеспечивает предоставление ему возможности дать пояснения по нарушениям, выявленным сетевой организацией. Присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае, если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Требования к акту о неучтенном потреблении установлены пунктом 193 Правил № 442, в соответствии с которым в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться:

данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии, должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом, составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае, акт составляется в присутствии                    2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

В рассматриваемом случае, требование о взыскании стоимости безучетного потребления истец основывает на акте № 4981 от 21.03.2018      о неучтенном потреблении электроэнергии, составленном ООО «АЭСК».

В подтверждение соблюдения предусмотренной законом процедуры, предшествующей составлению акта неучтенного (безучетного) потребления, истец и третье лицо – ООО «АЭСК», которое является сетевой организацией и проводило спорную проверку, ссылаются на следующее.

Ответчик, являясь стороной по договору, обязан обеспечить надлежащую эксплуатацию прибора учета и его своевременное техническое обследование, в случае выявления неисправности, в том числе при не соответствии коэффициента трансформации трансформаторов тока, обязан незамедлительно сообщить в адрес энергоснабжающей организации; в рассматриваемом случае указанные действия ответчиком совершены не были; из акта технического обследования прибора учета ответчика и акта неучтенного потребления от 21.03.2018 видно, что, в ходе проверки расчетного прибора учета ответчика, были выявлены нарушения в виде «нарушение пломб (знаков визуального контроля) нанесенного на систему учета (а именно нарушение пломбы на ячейке РУ 0,4 кВ с трансформаторов тока и вводном коммутационном аппарате, а также не соблюдение установленных договором энергоснабжения сроков извещения о неисправности системы учета», нарушения, выявленные в ходе проверки прибора учета ответчика в виде нарушения контрольной пломбы и не извещение о неисправности измерительного комплекса верно квалифицированы истцом и третьим лицом, как безучетное потребление и являются, в соответствии с п. 2 Основных положений №442, основанием для составления акта неучтенного потребления и применения расчетного способа определения объема потребленной электроэнергии, предусмотренного пунктом 195 Основных положений №442.

Суд соглашается с данным утверждением, ввиду его нормативной обоснованности.

 Вместе с тем, следует учитывать, что, исходя из вышеприведенных правил Основных положений № 442, акт неучтенного (безучетного) потребления электрической энергии является письменным документом, который, в дальнейшем, используются для расчета и предъявления денежных требований лицу, осуществляющему безучетное потребление электроэнергии, четкое соблюдение правил, установленных нормами Основных положений № 442, при его оформлении, гарантирует объективность содержащихся в акте сведений.

При этом, суд руководствуется тем, что одним из принципов правового регулирования отношений в сфере электроэнергетики является соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии (статья 6 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).

Как утверждает третье лицо, уведомление потребителя о предстоящей проверке, предусмотренное пунктом 177 Основных положений, имеет цель обеспечения присутствия представителя потребителя при проверке и обеспечения доступа к энергоустановкам, поскольку, при проведении проверки измерительных комплексов ответчика, присутствовал его представитель, который обеспечил доступ к энергоустановкам, проверка считается проведенной в соответствии с требованиями законодательства.

Данные доводы суд отклоняет по следующим основаниям.

Из спорного акта усматривается, что проверка проведена сотрудниками ООО «АЭСК» ФИО5 и ФИО6,                  в присутствии представителя ответчика ФИО7

ФИО7, на основании приказа № 07031-К от 06.03.2018 о прекращении (расторжении трудового договора с работником), уволен.

В целях выяснения фактических обстоятельств, касающихся процедуры проведения спорной проверки, в судебных заседаниях 09.10.2018 опрошен ФИО7 и 06.12.2018 опрошены               ФИО5 и ФИО6 

Согласно пояснениям ФИО5, он позвонил в организацию, девушка ответила, что ФИО7 нет, он оставил номер телефона; на следующий день перезвонил ФИО7. Проверка была вызвана резким снижением показаний. 21 марта ФИО7 был на карьере. ФИО7 сказал, что он энергетик. Прибежал работник с ключом, открыл. При открытии, установили отсутствие пломбы. Акт технического обследования составлялся на месте. Акт неучтенного потребления – не на месте проверки, в тот же день. Кто за ФИО7 написал объяснения, не знает. Кто открывал ТП не знает. Текст в акте неучтенного потребления писал не ФИО7, но расписался ФИО7. Писал некий Граммик, человек, которого привел он, потому что ФИО7 сказал, что у него рука трясется. Полномочия ФИО7 и указанного лица не проверяли. ФИО7 расписывался на уведомлении за пять дней до поверки у ТП.

Согласно пояснениям, ФИО6, он работает в                          ООО «Энергосервис», уведомление вручили ФИО7 и через пять дней произвели проверку приборов учета. Позвонили на городской телефон. ФИО7 перезвонил сам. Проверка из-за падения показаний. Когда приехали на проверку, ФИО7 был на месте. При открытии увидели, что сорвана пломба. ФИО7 был всю проверку. В тот же день вечером ФИО7 пришел для составления акта безучетного потребления. Писал текст в акте другой человек, но ФИО7 расписался. Проверка была плановая. ФИО7 указан в 10 приложении как уполномоченное лицо. Документы не проверяли. Уведомление было за пять дней 17 или 16 марта.

Согласно пояснениям ФИО7, был энергетиком 16 лет, после освидетельствования на Русском острове где-то в начале января состояние здоровья очень плохое стало, с напряжением нельзя работать. После чего прибыл на работу и доложил руководству, что больше не выйдет. Где-то в середине марта позвонил инспектор и просил присутствовать на проверке. Инспектору он ответил, что это не его ведомство, подстанция это не его, ее в эксплуатацию приняло ООО ВЭСТ. Но, при этом, согласился приехать встретить  проверяющих, приехал, встретил. На тот момент, уже не работал в компании. Открыли они подстанцию. Сказали нужно подъехать в инспекцию акт подписать. Поскольку подстанция не находится в его ведомстве, вызвал представителя ООО ВЭСТ. Это было на следующий день, посчитал, что пускай пишет тот, кто обслуживает станцию, он написал, что такого-то числа полетел предохранитель, а ФИО7 расписался просто, поскольку присутствовал; представитель ВЭСТ приехал на второй день утром в АЭСК, он в присутствии ФИО7 заполнил акт, на содержание акта последний не обратил внимание. Ключ от ТП взяли у вахтера на карьере, кто конкретно взял ключ не помнит, может электрик с карьера ключ взял и отдал проверяющим. В подстанцию заходить не надо, просто дверь открыл и все видно. ФИО7 уехал до окончания проверки. Ключ проверяющие отдали электрику. Предписание об устранении нарушения ФИО7 не получал, пояснив, что не мог получить, если на работе не находился. На предписании подпись не ФИО7, подпись в акте о неучтенном потреблении не подтвердил, указав, что хорошо помнит, что тут не расписывался. Подтвердил подпись только в акте техобследования, пояснив, что подписал на том основании, что присутствовал, просто подписал, документы, потому что с инспекторами присутствовали на объекте. ФИО7 ни разу в жизни на этой подстанции не был.

Проанализировав пояснения свидетелей, присутствовавших при проведении спорной проверки, суд установил противоречия по обстоятельствам относительно процедуры проведения спорной проверки и вручения (не вручения) уведомления АО «СпецСУ».

Ответчик, в ходе рассмотрения дела, оспорил факт его извещения о проведении проверки. 

В свою очередь, ни истцом, ни третьим лицом, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, не представлено в материалы дела доказательств направления уведомления потребителю о времени и месте проведения проверки, а также текста самого уведомления.

При рассмотрении дела, суд пришел к выводу, что проверка узла учета на объекте ответчика 21.03.2018 проведена без участия потребителя, который, в нарушение требований норм Основных положений № 442, не приглашался для участия в проверке. 

Из показаний свидетелей установлено, что инспекторы, проводившие проверку, звонили потребителю АО «СпецСУ», то есть по телефону предприятия и, не услышав ФИО7, просили перезвонить его.

По мнению суда, данное обстоятельство не свидетельствует о надлежащем уведомлении потребителя о проведении проверки, поскольку из вышеизложенных пояснений не следует того, что инспекторы сообщили лицу по телефону о предстоящей проверке, а только лишь спросили конкретного человека. Тогда как, в приложении № 10 к договору энергоснабжения0 определен список лиц, ответственных за электрохозяйство, за эксплуатацию приборов учета, лиц, имеющих право ведения оперативные переговоры, подписания заявок, отчетов, актов снятия показаний расчетных приборов учета, актов о неучтенном потреблении электрической энергии и иных актов и документов. В данном списке указаны: директор – ФИО8, заместитель директора – ФИО9, энергетик – ФИО7, главный бухгалтер –          ФИО10 То есть, узнав, что ФИО7 отсутствует, инспекторы имели возможность пригласить для надлежащего уведомления о проведении проверки кого-либо из других лиц, поименованных в данном списке.

И то обстоятельство, на которое ссылается третье лицо, что Приложение № 10 к договору энергоснабжения, на дату проведения проверки, действовало в неизмененной редакции, не имеет юридического  значения, так как у сетевой организации имелась возможность обратиться с соответствующим сообщением к иным лицам, указанным в данном списке, кроме ФИО7 

Ссылка третьего лица на то, что, опрошенный в качестве свидетеля, ФИО7 не отрицал факт поступления в его адрес телефонного звонка с уведомлением о предстоящей проверке объекта ответчика, не влияет на правовую оценку суда обстоятельств, касающихся уведомления потребителя о проведении проверки, так как, на момент совершения звонка и на момент проведения проверки, ФИО7, по причине его увольнения, не являлся уполномоченным лицом на присутствие при проверке.

При таких обстоятельствах, доводы истца и третьего лица о том, что допуск к электроустановкам ответчика и присутствие при проведении проверки обеспечил ФИО7, который, согласно Приложению №10 к договору энергоснабжения, является лицом, ответственным за электрохозяйство, за эксплуатацию приборов учета, имеющим право ведения оперативных переговоров, подписания заявок, отчетов, актов снятия показаний расчетных приборов учета, актов о неучтенном потреблении электрической энергии и иных актов от имени ответчика, отклоняются судом. 

Довод третьего лица о том, что полномочия ФИО7, присутствовавшего при проведении проверки и подписавшего акт технического обследования, на представление интересов АО «СпецСУ», в силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ явствовали из обстановки, в которой действовал представитель, не принимается судом, ввиду отсутствия оснований для такого вывода,  а также доказательств наличия трудовых либо гражданско-правовых отношений между указанным лицом                       и АО «СпецСУ». 

Доказательств того, что указанное лицо было уполномочено на представление интересов АО «СпецСУ» в порядке, предусмотренном статьями 185-186 ГК РФ, в материалы дела не представлено.

Суд считает, что не соблюдение обязанной стороной, в данном случае, сетевой организацией, требований Основных положений № 442, при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии, влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона. 

Так, наличие установленных противоречий между пояснениями потребителя (ответчика), отрицающего присутствие уполномоченного им представителя, и сведениями, изложенными в акте, показаниями свидетелей (сотрудников сетевой организации), не позволяют суду установить достоверность сведений, содержащихся в акте и касающихся процедуры проведения проверки. В этой связи, содержащиеся в нем сведения о фактических обстоятельствах, признаются судом недостоверными.

Вместе с тем, ответчику вменяется, что, в рассматриваемом случае, им не совершены действия по извещению гарантирующего поставщика о выявленной неисправности измерительного комплекса, поскольку, представленное ответчиком в материалы дела письмо от 26.02.2018 в адрес ПАО «ДЭК» об аварийной ситуации на объекте «Карьер 9-й Микрорайон на КТП-438» (с отметкой о вручении истцу 26.02.2018), по утверждению истца, он не получал.

Ответчик настаивает, что 26.02.2018 АО «СпецСУ» вручило гарантирующему поставщику письмо об аварийной ситуации, о чем имеется соответствующая отметка на копии данного письма.

Исходя из доводов сторон, в целях установления обстоятельств, касающихся вручения (не вручения) спорного письма, судом,   для участия в арбитражном процессе, вызваны свидетели.

В судебных заседаниях 11.07.2019 и 29.08.2019 опрошены свидетели: ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15

ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 пояснили, что 26 февраля 2018 года в офисе ПАО «ДЭК» в городе Артем в приемной не было ни делопроизводителя, ни руководителя. ФИО14 и ФИО15 участвовали в приемке документов, исходящие документы не регистрировали, входящие документы принимали, но не распределяли.  ФИО15 пояснил также, что он принял четыре документа, поскольку никого из работников не было на месте.

ФИО12, ФИО13 не оспаривали факт того, что               26 февраля самой ФИО12 не было на месте, а ФИО13 пришла после обеда.

ФИО13 пояснила, что штамп был один с 2007 года, а ФИО12 – что печатей было только три (входящая, исходящая и круглая).

06.12.2018 опрошена ФИО11, которая пояснила, что от ФИО8 узнала о поломке трансформатора и после часа заехала в ДЭК, под входящий отдала документ об аварии. Никого не было в отделении, но какая-то девушка с этажа поставила входящий.

Суд, проанализировав свидетельские показания, выявил в них противоречия, которые, с учетом пояснений сторон относительно вручения спорного письма, а также представленных доказательств, не позволяют однозначно восстановить события дня касательно вручения спорного письма, соответственно, не позволяют достоверно установить фактические обстоятельства вручения, имеющие значение для настоящего спора.  В связи с чем, свидетельские показания суд не принимает во внимание при оценке установленных обстоятельств.

Истец представил заявление о фальсификации доказательства – письма ответчика № 122 от 26.02.2018, в котором просит проверить достоверность указанного документа.

По ходатайствам истца и третьего лица, проводилась судебно-техническая экспертиза федеральным бюджетным учреждением «Приморская лаборатория судебной экспертизы», с разрешением экспертом следующих вопросов:

 Соответствует ли дата проставления штампа «входящий» в нижнем левом углу письма АО «Специализированное строительное управление» исх. №122 от 26.02.2018 дате, указанной на нем (26.02.2018).

 Нанесен ли оттиск штампа входящей корреспонденции ПАО «ДЭК» в письме №122 от 26.02.2018, штампам ПАО «ДЭК», образцы оттисков которых представлены на исследование?

Согласно заключению эксперта от 12.03.2020 №№ 117/2-3-04, 118/2-3-05, по первому вопросу, невозможно дать заключение эксперта по вопросу о времени выполнения оттиска штампа «Входящий» Артемовского отделения ПАО «ДЭК» в Письме (исх. № 122) от имени генерального директора АО «СпецСУ» ФИО8 на имя начальника Артемовского отделения филиала ПАО «ДЭК» ФИО12, датированном 26.02.2018, в частности, в соответствии ли с указанной датой - 26.02.2018 - выполнен оттиск.

По второму вопросу – установить нанесен ли оттиск штампа «Входящий» Артемовского отделения ПАО «ДЭК» в Письме штампом «Входящий» Артемовского отделения ПАО «ДЭК», образцы оттисков которого имеются в документах, предоставленных ответчиком - АО «СпецСУ», не представляется возможным, так как в сравниваемых оттисках не отобразились индивидуализирующие клише признаки, что противоречит представленным в материалы дела доказательствам, а именно: «журнал № 88-7» (уничтожения штампов и печатей). 

С учетом выводов эксперта, суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства истца о фальсификации доказательства.

Вместе с тем, суд, проанализировав выводы, изложенные в заключении эксперта, посчитал, что, при таких обстоятельствах, не представляется возможным объективно оценить спорное письмо, как доказательство, подтверждающее надлежащее исполнение ответчиком обязанности немедленно сообщать (в день обнаружения) гарантирующему поставщику и сетевой организации о выявленных фактах выхода из строя измерительного комплекса или его утраты, истечения межповерочного интервала (пункт 3.1.6 договора энергоснабжения).

При таком положении, суд считает недоказанным факт надлежащего исполнения ответчиком обязанности по немедленному сообщению (в день обнаружения) гарантирующему поставщику и сетевой организации о выявленных фактах выхода из строя измерительного комплекса или его утраты, истечения межповерочного интервала, а также восстановить учет электрической энергии в срок, не превышающий 2 месяца.

Между тем, при разрешении настоящего спора, следует учитывать, что достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который не должен иметь пороки, невосполнимые другими доказательствами. Несоблюдение требований к порядку проведения проверки, а также существенные недостатки самого акта лишают его доказательной силы.

Поскольку материалами дела подтверждено нарушение требований пунктов 177, 193 Основных положений № 442, выразившееся в не представлении истцом и третьим лицом доказательств надлежащего уведомления потребителя о дате и времени проверки (статьи 65, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом  установлено не соответствие процедуры составления спорного акта неучтенного потребления электроэнергии положениям пунктов 173, 176, 192, 193 Основных положений № 442,  поэтому оснований для начисления стоимости за безучетное потребление у истца не имеется.

Следовательно, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, суд считает необходимым отметить, относительно доводов ответчика, следующее. 

Так, довод о том, что замена трансформаторов тока произведена превентивно до истечения срока поверки, что свидетельствует об отсутствии каких-либо нарушений, поскольку предложение о замене трансформаторов тока было обусловлено скорым истечением срока поверки в июне 2018 года (через три месяца после проверки), каких-либо отклонений в работе трансформаторов тока не выявлено, что отражено в акте проверки, неисправность опломбированного трансформатора тока не относится к безучетному потреблению, суд считает неотносимым, поскольку основанием для начисления безучетного потребления послужило иное нарушение.

Не принимаются судом и доводы ответчика о том, что расчет производится по иному пункту Основных положений исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года; истец не заявлял требований о взыскании пункту 179 Основных положений (в связи с неисправностью приборов учета), исковые требования заявлены по пункту 195 Основных положений за безучетное потребление, поскольку оценка расчета не влияет на выводы суда по настоящему делу, при установленном и подтвержденном материалами дела нарушении процедуры проверки, которые привели к порочности спорного акта о неучтенном потреблении, послужившего основанием для данного расчета.

При распределении судебных расходов, суд исходит из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

При увеличении истцом размера исковых требований, недостающая сумма государственной пошлины доплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска в срок, установленный подпунктом 2 пункта 1 статьи 333.18 НК РФ (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.22 НК РФ).

По смыслу статей 333.17, 333.18 НК РФ, необходимость предварительной уплаты государственной пошлины при совершении истцом такого распорядительного действия как увеличение размера исковых требований не предусмотрена. После увеличения их размера обязанность по уплате недостающей государственной пошлины, исчисленной от нового размера иска, распределяется между сторонами при вынесении итогового судебного акта пропорционально удовлетворенной части исковых требований и той их части, в удовлетворении которой судом отказано.

Именно поэтому в пункте 16 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» разъяснено, что в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате государственной пошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

Таким образом, исходя из реализации истцом, принадлежащего ему, права увеличения размера иска и фактического отказа в его удовлетворении, расходы по уплате государственной пошлины подлежат довзысканию с истца в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении  исковых требований отказать.

Взыскать с Публичного акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску на  1 157  рублей.

Выдать исполнительный лист на взыскание государственной пошлины после вступления решения в законную силу.

Разрешить вопрос о возврате обществу с ограниченной ответственностью  «Артемовская электросетевая компания» излишне уплаченных денежных средств на проведение экспертизы, а также разрешить ходатайство о возврате неиспользованных денежных средств, поступившее от Акционерного общества «Специализированное строительное управление»,  в  отдельном  судебном  акте. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Судья    Карандашова Е.В.