ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-27658/2021

Дело № А40-259911/20

г. Москва

24 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В.Бекетовой,

судей:

Е.В.Пронниковой, ФИО1,        

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г.Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2021 по делу № А40-259911/20

по заявлению ФГУП «Телевизионный технический центр «Останкино» (ОГРН1037739468392)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150),

третье лицо: ООО «Соцкультбыт»,

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 03.12.2020;

от заинтересованного лица:

от третьего лица:

ФИО4 по дов. от 26.05.2021;

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ФГУП «ТТЦ «Останкино» (далее также – заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 18.12.2020 по делу № 077/07/00-22185/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, о возложении обязанности устранить нарушение прав ФГУП «ТТЦ «Останкино».

Решением суда от 17.03.2021 заявление ФГУП «ТТЦ «Останкино» удовлетворено.

С таким решением суда не согласилось Московское УФАС России и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы жалобы, представитель заявителя поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявителем (далее также - заказчик) 04.12.2020 на сайте www.zakupki.gov.ruбыло опубликовано извещение о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по дератизации, дезинсекции и дезинфекции, (реестровый № 32009766757) (далее — закупка, запрос предложений).

Согласно извещению о запросе предложений, начальная (максимальная) цена договора установлена в размере 4 857 600,00 руб. Датой и временем окончания подачи заявок является 14.12.2020 11:00.

Закупка проводилась заявителем в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

ООО "Соцкультбыт", посчитав, что закупочная документация сформирована предприятием ненадлежащим образом, обратилось с жалобой на действия последнего в Московское УФАС России.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Соцкультбыт", антимонопольным органом 18.12.2020 принято решение по делу № 077/07/0022185/20 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым жалоба ООО «Соцкульбыт» на действия ФГУП «ТТЦ «Останкино» при проведении Закупки признана частично обоснованной; в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Также на основании указанного решения Заявителю выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленного нарушения, которым предписано отменить все протоколы, составленные в ходе проведения Закупки (в случае их составления), вернуть участникам закупочной процедуры ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Закупке, внести изменения в Закупочную документацию с учетом решения Комиссии от 18.12.2020 по делу № 077/07/00-22185/2020, продлить срок приема заявок на участие в Закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки, назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов Закупки, разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системы в сфере закупок на www.zakupki.gov.ru,продолжить проведение Закупки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Положением о закупках и

Закупочной документацией, исполнить настоящее предписание в срок до 29.01.2021,об исполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 05.02.2021 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Московского УФАС России, посчитав их не соответствующими закону и нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольным органом в действиях Заявителя установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как следует из пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Законна о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что жалоба ООО "Соцкультбыт" рассмотрена Московским УФАС России с превышением его полномочий.

Согласно Приложению 1 к Информационной карте Закупочной документации заявителем установлены следующие критерии оценки заявок: цена договора, качество услуг и квалификация участника запроса предложений, достаточность ресурсов и добросовестность участника, дополнительные объемы услуг (обязательств) сверх объемов, установленных Техническим заданием.

В критерии «Качество услуг и квалификация участника запроса предложений» выделен подкритерий «Квалификация участника запроса предложений».

В рамках данного подкритерия установлен показатель (2.2) «Опыт участника запроса предложений по оказанию аналогичных услуг на объектах организаций телевизионного вещания». Количество баллов присваивается в зависимости от опыта участника запроса предложений по оказанию аналогичных предмету запроса предложений услуг на объектах организаций телевизионного вещания не ранее 2015 года. Максимальное количество баллов, которое может быть присвоено в зависимости от опыта, составляет 20 баллов. Требование о наличии у участника запроса предложений опыта считается выполненным при предоставлении этим участником копии договора с организацией, имевшей согласно сведением ЕГРЮЛ в качестве основного или дополнительного вида деятельности коды ОКВЭД 60.20, и (или) 61.10, и (или) 61.20. Под аналогичным предметом запроса предложений (аналогичными услугами) понимается предмет договора по коду ОКПД2, соответствующий указанному в настоящей закупке.

Также в подкритерий «Квалификация участника запроса предложений» установлен показатель (2.3) «Положительная деловая репутация участника запроса предложений, подтвержденная организациями телевизионного вещания». Количество баллов присваивается в зависимости от количества представленных положительных отзывов, благодарственных писем от заказчиков.

В то же время, ООО «Соцкультбыт» была подана в Московское УФАС России жалоба об устранении нарушений, которые, по мнению подателя жалобы, состоят в действиях заказчика по включению критерия опыта оказания услуг на объектах организаций телевизионного вещания, и требование о предоставлении отзывов/писем от заказчиков, что противоречит пункту 2 части 1 ст. 3 Закона о закупках, части 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции; указанное в Документации ограничение не связано с предметом закупки, услуги, оказываемые на иных объектах, не аналогичных заявленным в процедуре, не отличаются по содержанию и иным характеристикам от объектов организаций телевизионного вещания, и отсутствие у участника закупки указанного в п.2.2 Приложения № 1 к Информационной карте опыта оказания услуг не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, и нормы действующего законодательства не предусматривают обязательный обмен письмами.

Как следует из протокола 48/20-ЗП от 14.12.2020, по состоянию на 11 часов 00 минут, поступили две заявки от двух участников закупки. Комиссия Заявителя рассмотрела первые части заявок на участие в закупке на соответствие требованиям, установленным Документацией о проведении запроса предложений и приняла решение: Техническое предложение в составе заявки № 1 признать соответствующим требованиям Технического задания, заявку № 2 признать несоответствующей требованиям документации и отклонить на основании подпункта 5.4 Раздела 4 «Закупка способом запроса предложений» Положения о закупке и пункта 20 Информационной карты документации.

Согласно итоговому протоколу № 50/20-ЗП от 16.12.2020, Комиссия Заказчика, рассмотрев заявку № 1 от участника закупки ООО «ТЕМПОСТ», предложение о цене договора 3 696 000,00 руб., приняла решение допустить ООО «Темпост» к участию в Запросе предложений. В соответствии с подпунктом 5.12 Раздела 4 Положения о закупке на ФГУП «ТТЦ «Останкино» запрос предложений признан несостоявшимся.

Между тем, как указывает заявитель, заявки на участие в Закупке от ООО «Соцкультбыт» не поступало.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствий с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из буквального толкования положений части 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что основанием для рассмотрения жалобы в порядке данной статьи могут являться не любые нарушения, допущенные организатором торгов, а лишь те из них, которые касаются организации и проведения торгов, а также заключения договоров по их результатам либо, в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися; для того, чтобы признать за лицом, не подававшим заявку на участие в торгах, право на обращение в антимонопольный орган в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, необходимо установить, какие права и законные интересы указанного лица могут быть ущемлены в результате нарушения порядка организации или проведения торгов.

В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы Федеральной антимонопольной службы России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Также в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках указаны случаи такого обжалования.

В частности, согласно п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Между тем, как указано выше и следует из материалов дела, ООО «Соцкультбыт», обратившееся в антимонопольный орган с вышеуказанной жалобой на действия Заказчика, заявку на участие в Закупке не подавало.

Доказательств обратного антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, судом установлено, что жалоба ООО «Соцкультбыт» рассмотрена антимонопольным органом с нарушением ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку ООО «Соцкультбыт» участником закупки не являлось.

Кроме того, с учетом вышеизложенных обстоятельств Московское УФАС России не установило, какие реальные законные права и интересы ООО «Соцкультбыт», не подававшего заявку и не ставшего участником Закупки, могут быть ущемлены или нарушены в результате указанных в жалобе действий организатора торгов.

При этом приведенные в жалобе ООО «Соцкультбыт» и установленные в оспариваемом решении антимонопольного органа нарушения не могли повлиять на желание принять участие в данном Запросе предложений и не могли привести к нарушению прав на участие в торгах.

Суд указал, что выводы антимонопольного органа об обоснованности жалобы ООО «Соцкультбыт» не соответствуют закону.

В частности, довод антимонопольного органа о необоснованном сужении принимаемого к оценке опыта участника запроса предложений по оказанию аналогичных услуг на объектах организаций телевизионного вещания не состоятелен.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (пункт 2 ст.1).

Согласно пункту 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу пункта 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 ст. 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Согласно пункту 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Заказчиком по существу жалобы ООО «Соцкультбыт» представлены возражения, в которых указаны описание специфики объектов, надлежащее обоснование требований документации, включая Методические указания Роспотребнадзора по дератизации, предназначенные для использования юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, специализированными организациями дезинфекционного профиля независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, в которых указывается на необходимость учета конструктивных особенностей и режима эксплуатации отдельных объектов, в частности, большое количество коммуникаций, оборудования и т.д. (пункт 10 МУ 3.5.3.2949-11.3.5.3, утвержденных Роспотребнадзором 27.07.2011, далее Рекомендации).

В оспариваемом решении указано, что Комиссия антимонопольного органа оценивает доводы Заказчика критически в связи с тем, что согласно приведенному выше пункту 10 Рекомендаций при организации и проведении профилактических мероприятий следует учитывать, что многие объекты вследствие их конструктивных особенностей и режима эксплуатации представляют большую сложность для проведения дератизации. В частности, там, где осуществляют непрерывный цикл работ и регулярно проводят влажную уборку, не все родентициды и их препаративные формы пригодны для использования, так как может быть нарушена их сохранность. Кроме того, сами объекты имеют технические сложности для проведения дератизации (панели вдоль стен, подвесные потолки, большое количество коммуникаций, оборудования, подсобных помещений и т.д.). Следовательно, при формировании требований, в том числе порядка оценки заявок, с целью выбора исполнителя, способного наилучшим образом оказать необходимые Заказчику услуги, является достаточным установление в порядке оценки требований о наличии у участника опыта по оказанию услуг в помещениях, имеющих конструктивные особенности и режим эксплуатации аналогичный объекту Заказчика, так как приведенной спецификой могут обладать не только организации телевизионного вещания. При этом обоснований ограничения приема к учету опыта участника исключительно от организаций телевизионного вещания Заказчиком не приведено. Таким образом, данный довод жалобы признан обоснованным.

Между тем, в обоснование данного вывода Комиссия Московского УФАС России не приводит ссылки на правовые нормы, тем самым неправомерно ущемляя право Заказчика считать недостаточным просто опыт участников Закупки и установить квалификационное условие о наличии у участника Закупки опыта по оказанию аналогичных услуг на объектах организаций телевизионного вещания.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), Закон о закупках предполагает наличие у заказчика права на установление в закупочной документации требований, способствующих целевому и эффективному расходованию денежных средств и сокращению издержек, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности, о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, в оспариваемом решении антимонопольного органа не указаны мотивы, по которым не дана оценка доводу Заявителя о необходимости наличия положительного опыта организации и ведения управленческих и производственнотехнологических процессов на аналогичном объекте.

Резюмируя суть возражений заказчика, в решении Московское УФАС России указало, что согласно п. 4 Технического задания объектом оказания услуг являются аппаратно-студийные комплексы, аппаратно-программные блоки, центральные аппаратные, технологические помещения, студийные помещения с оборудованием хранения и выдачи телевизионного контента, иное технологическое оборудование. Заказчик является непрерывно действующими предприятием, обеспечивающим эфирное вещание с учетом 11 часовых поясов на территории РФ, в связи с чем, услуги оказываются в условиях работы технологических и иных помещений в прямом эфире 24 часа в сутки семь дней в неделю.

Действительно, специфика обобщенно отражается в пункте 4 Технического задания.

Однако, как указывает заявитель, особенность оказания услуг на территории телевизионного технического центра заключается и в необходимости наличия положительного опыта организации и ведения управленческих и производственнотехнологических процессов по эффективному оказанию услуг на аналогичных объектах, позволяющего с момента начала деятельности на объекте и на протяжении всего срока оказания услуг выполнять обязательства в полном объеме и с надлежащим качеством, на нарушая при этом производственно-технологических процессов Заказчика.

При этом, как указывает заявитель, современное телевизионное оборудование предназначено для передачи сигналов в цифровом формате по оптическим волокнам, сердцевина которых изготавливается из стекла и имеет диаметр от 9 до 62,5 микрометров, то есть, по сути, представляет собой изделие из стекла по диаметру сопоставимое с человеческим волосом. Волокна и разъемы, посредством которых они соединяется с технологическим оборудованием, чувствительны к любым внешним воздействиям в виде касаний, сдвигов, перегибов и т.п. Само телевизионное оборудование, в свою очередь, также чувствительно к внешнему механическому воздействию и факторам внешней среды, например, попаданию влаги в результате касания оборудования влажным предметом или частью тела.

Заказчик в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 04.08.2004 № 1009 отнесен к числу стратегических предприятий, и реализует общественно-значимую функцию по обеспечению информационной безопасности в Российской Федерации путем организации бесперебойного эфирного вещания федеральных телевизионных каналов. Таким образом, обеспечение непрерывности процесса телевизионного вещания является для Заказчика важнейшей производственной задачей, которая осуществляется комплексом уникального дорогостоящего телевизионного оборудования.

Процессы телевизионных съемок и выдача в эфир телевизионного сигнала являются динамичными, требующими оперативности при организации временных технических схем работы, при которых волоконно-оптические перемычки могут прокладываться непосредственно по центру какого-либо технологического или офисного помещения, в холле, коридоре и т.п. Процессы телевизионных съемок в студийных условиях сопряжены с необходимостью строгого соблюдения определенных требований, исключающих создание звуковых и визуальных помех.

Как указывает заявитель, у него отсутствует возможность непрерывного контроля всех действий персонала исполнителя при оказании услуг в силу значительных размеров площади помещений (220 000, кв.м.) и отсутствия необходимого для этого персонала. В свою очередь, организация такого контроля потребовала бы от Заказчика значительных расходов, что не соответствует принципу целевого и эффективного расходования денежных средств и сокращения издержек.

Прямым следствием отсутствия опыта организации процессов оказания услуг в окружении высокотехнологичного оборудования и оптических перемычек и непосредственно оборудования (зачастую в стесненных условиях), а также в условиях функционирования объектов в режиме прямых эфиров может явиться прерывание передачи телевизионного сигнала на сети распространения операторов связи и, как следствие, перерыв в эфирном вещании одного или нескольких федеральных телевизионных каналов либо брак в эфире, что создает для Заказчика риски невыполнения возложенной на предприятие государством стратегической задачи, утраты деловой репутации и финансовых (договорных) санкций со стороны федеральных телевизионных каналов.

При данных условиях у Заказчика существует объективная необходимость в привлечении к оказанию услуг тех участников, которые имеют опыт по оказанию услуг на аналогичных объектах телевизионного вещания.

Таким образом, не соответствует закону и фактическим обстоятельствам дела утверждение антимонопольного органа о том, что обоснования ограничения приема к учету опыта участника исключительно от организаций телевизионного вещания Заказчиком не приведено.

Кроме того, в мотивировочной части решения Московским УФАС России не указан закон или иной нормативный правовой акт, из которого следует неприменимость к настоящему делу правоприменительной практики антимонопольной службы, на которую в своих возражениях сослался Заказчик, и судебной практики.

В оспариваемом решении Управления Федеральной антимонопольной службы изложена правовая позиция, согласно которой право заказчика на установление условия о наличии опыта работы не может умаляться контрольным органом, при этом заказчиком должно быть обосновано наличие такого условия, раскрыты критерии аналогичности представляемого участниками процедуры опыта.

Между тем, как установлено судом, заказчиком в полной мере обосновано наличие такого условия, а также раскрыты критерии аналогичности представляемого участниками процедуры опыта.

Следовательно, требование документации о наличии у участника опыта по оказанию аналогичных услуг на объектах организаций телевизионного вещания в полной мере соответствует целям и потребностям проводимой заказчиком процедуры, не обеспечивает победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включено в документацию с указанной целью.

Кроме того, Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Следовательно, устанавливая требование о наличии опыта по оказанию аналогичных услуг на объектах организаций телевизионного вещания в закупочной документации, заказчик проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры и действовал в соответствии с Законом о закупках.

Также следует принять во внимание, что установление указанного требования соответствует целям размещения закупок, поскольку позволяет участвовать в торгах лицам, исполнение договора которыми отвечает требованиям об эффективном использовании источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц.

Как указывает заявитель, данное требование установлено им, исходя из действительной потребности заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанного требования является проявлением должной осмотрительности со стороны заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнении договора, заключенного по ее итогам.

Также в оспариваемом решении не указаны ссылки на законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия, делая вывод о нарушении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, закрепленных в пункте 2 части 1 ст. 3 Закона о закупках.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п.6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07. 2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Как следует из закупочной документации, установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки, используются в качестве критериев оценки при проведении конкурентной процедуры, результатом которой является выбор лучших условий, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях гарантии исполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

В закупочной документации также есть показатель (2.3.) «положительная деловая репутация участника запроса предложений, подтвержденная иными организациями телевизионного вещания».

Комиссия Московского УФАС по вопросу установления в качестве критерия оценки «Положительная деловая репутация участника запроса предложений, подтвержденная организациями телевизионного вещания» указала, что с учетом веса критерия Комиссией не установлено, что оспариваемые положения документации каким-либо образом влекут нарушение прав и законные интересов Заявителя, так как имеется возможность добрать баллы за счет иных критериев. Вместе с тем, достаточным подтверждением наличия положительных отзывов и благодарностей будет представление участником названных документов, из которых имеется возможность сделать вывод о соответствии предмету закупки и любая идентификация заказчика (без обязательного перечня реквизитов). Кроме того, с учетом признания довода о сужении опыта участника, принимаемого к оценке, подлежит коррекции оспариваемый критерий в части требования о положительной деловой репутации участника запроса предложений, подтвержденной организациями телевизионного вещания. Таким образом, данный довод жалобы признан частично обоснованным.

Однако указанные выше доводы антимонопольного органа суд первой инстанции правомерно отклонил, как необоснованные, поскольку заказчиком используется единый для всех, минимальный необходимый и достаточный перечень реквизитов, принятый как в деловом обороте, так и в гражданском и арбитражном процессе ввиду объективного наличия юридических лиц с одинаковыми наименованиями, физических лиц с одинаковыми фамилиями, адресов массовой регистрации для разумной необходимости идентификации субъектов гражданского оборота.

В соответствии со ст. 5 ГК РФ источником гражданского права являются обычаи (обычаи делового оборота), под которыми понимаются сложившееся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренные законодательством правила поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Кроме того, вывод антимонопольного органа о том, что с учетом признания довода о сужении опыта участника, принимаемого к оценке, подлежит коррекции оспариваемый критерий в части требования о положительной деловой репутации участника запроса предложений, подтвержденной организациями телевизионного вещания, не состоятелен, так как он не основан на законе ввиду отсутствия императивных норм, как регулирующих установление данного критерия, так и устанавливающих зависимость обоснованности или необоснованности одного критерия от другого.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что решение Московского УФАС России от 18.12.2020 № 077/07/0022185/20 и, соответственно, выданное на его основании предписание, не соответствуют требованиям закона.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2021 по делу № А40-259911/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Е.В. Пронникова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.