Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-2238/2018

г. Москва                                                                                              Дело № А40-86545/2010 01.03.2018                                                                              

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2018             

Постановление изготовлено в полном объеме  01.03.2018 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи  М.С. Сафроновой,  

судей П.А. Порывкина, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,

 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу 

ООО "Энерго-Резерв" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017 по делу № А40-86545/10, вынесенное судьей Л.А. Кравчук, об отказе в удовлетворении требований ООО "Энерго-Резерв" о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО1 и ФИО2 как лиц, контролирующих должника ООО «Арес-Мосинжстрой» 

 

при участии в судебном заседании:от конкурсного управляющего ООО «Арес-Мосинжстрой» - ФИО3 дов. от 19.07.2017

от ООО "Энерго-Резерв"- ФИО4 дов. от 27.11.2017, ФИО5 дов. от 27.11.2017 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2010 принято к производству заявление ООО «Арес-Мосинжстрой», возбуждено производство по делу. 

Определением суда от 24.08.2010 в отношении ООО «Арес-Мосинжстрой» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО6 

Решением суда от 04.06.2012 ООО «Арес-Мосинжстрой» признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО7 

Определением суда от 22.12.2017 конкурсному кредитору ООО "Энерго-Резерв" отказано в удовлетворении заявления к ФИО1, ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности в размере  28 000 000 руб. 

ООО "Энерго-Резерв" не согласилось с определением суда, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, заявление удовлетворить.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании представитель  ООО "Энерго-Резерв"  доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

            Представитель  конкурсного управляющего  возражал против ее удовлетворения, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

В обоснование своего заявления ООО "Энерго-Резерв" указало, что при  заключении признанного судом недействительным дополнительного соглашения от 05.08.2010 к договору залога имущества от 26.10.2009 № 1-

<

***> З  исполнительный орган должника ООО «Арес-Мосинжстрой», являясь заинтересованным лицом, не мог не знать о неплатежеспособности общества и недостаточности имущества, указанная сделка была совершена после принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) - 27.07.2010, стоимость переданного имущества была существенно занижена, совершение сделки повлекло за собой вред имущественным правам кредиторов, что привело к невозможности формирования конкурсной массы, и как следствие, лишение кредиторов возможности удовлетворить заявленные требования. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 21.06.2011 №131467В-1/2011 учредителем общества являлся ФИО2, он также являлся генеральным директором общества в период с 14.03.2007 по 15.06.2010, в период с 16.06.2010 по 11.01.2011 генеральным директором общества являлся ФИО1, в период с 12.01.2011 и до признания общества несостоятельным (банкротом) генеральным директором являлся ФИО8

Из материалов дела следует, что 26.10.2009 между ООО Коммерческий Банк «Профит Банк» и ООО «Арес- Мосинжстрой» был заключен кредитный договор № 

<

***>, согласно которому ООО КБ «Профит Банк» предоставляет ООО «Арес-Мосинжстрой» кредит в сумме 50 000 000 (пятьдесят миллионов) рублей, а ООО «Арес-Мосинжстрой» обязуется своевременно и в полном объеме возвратить кредит не позднее 26.07.2010 и уплатить проценты за его пользование в размере 21 % годовых, что обеспечивается также договором залога имущества № 1-

<

***> з от 26.10.2009, заключенным между ООО КБ «Профит Банк» и ООО «Арес-Мосинжстрой»; договором поручительства № 1-

<

***> п от 26.10.2009, заключенным между ООО КБ «Профит Банк» и ОАО «Мосинжстрой». 

Для обеспечения обязательств заемщика по кредитному договору № 

<

***> от 26.10.2009 между ООО КБ «Профит Банк» и ООО «Арес-Мосинжстрой» был заключен договор залога имущества № 1-

<

***> - З от 26.10.2009, согласно которому  ООО «Арес- Мосинжстрой» заложил ООО КБ «Профит Банк» имущество, указанное в приложении       № 1 к данному договору. Стоимость заложенного по указанному договору имущества определена сторонами в договоре, исходя из рыночной стоимости имущества, с применением дисконтного коэффициента 0,5, и составляет 61 507 070  рублей.

 Также между ООО КБ «Профит Банк» и ОАО «Мосинжстрой» был заключен договор поручительства № 1-

<

***> п от 26.10.2009, согласно которому ОАО «Мосинжстрой»  обязуется отвечать в полном объеме перед ООО КБ «Профит Банк» за неисполнение ООО «Арес-Мосинжстрой» своих обязательств по кредитному договору     № 

<

***> от 26.10.2009. 

В дальнейшем в соответствии с требованием кредитора ООО КБ «Профит Банк» об оплате долга № 1763 от 27.07.2010 поручитель ОАО «Мосинжстрой», действуя в рамках договора поручительства № 1-

<

***> п от 26.10.2009, осуществило оплату задолженности заемщика ООО «Арес-Мосинжстрой» в пользу ООО КБ «Профит Банк», возникшей из кредитного договора № 

<

***> от 26.10.2009, в размере 53 365 753 рубля 43 копейки и потребовало от ООО «Арес-Мосинжстрой» возмещения указанной денежной суммы. 04.08.2010 между ООО КБ «Профит Банк» и ОАО «Мосинжстрой» был заключен договор об уступке права требования № 1-0408/10, согласно которому ООО КБ «Профит Банк» передает ОАО «Мосинжстрой»: право требования ООО КБ «Профит Банк» к ООО «Арес-Мосинжстрой» по кредитному договору № 

<

***> от 26.10.2009 в размере 53 365 753 рубля 43 копейки, в том числе сумму основного долга и процентов за пользование кредитом; право требования ООО КБ «Профит Банк» к ОАО «Мосинжстрой» по договору залога имущества № 1 -

<

***> з от 26.10.2009 05.08.2010 между ООО «Арес-Мосинжстрой» и ОАО «Мосинжстрой» было заключено дополнительное соглашение к договору залога № 1-

<

***> з от 26.10.2009, согласно которому стороны изменили способ обращения взыскания на заложенное по указанному договору имущество, изложив п. 5.5 договора залога в следующей редакции: стороны договорились о внесудебном порядке (без обращения в суд) обращения взыскания в соответствии с которым предмет залога поступает в собственность залогодержателя по цене равной его рыночной стоимости. 5.5.1. В случае ненадлежащего исполнения или неисполнения заемщиком своих обязательств по кредитному договору, а также в случаях, когда залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество по настоящему договору, залогодержатель направляет залогодателю письменное уведомление о неисполнении или ненадлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по кредитному договору и об обращении взыскания на заложенное имущество. 5.5.2. В случае, когда заложенное имущество оставалось у залогодателя, право пользования у залогодателя прекращается с даты получения уведомления, и он обязан немедленно передать заложенное имущество и все относящиеся к нему документы. Передача заложенного имущества и документов оформляется путем подписания сторонами акта приема – передачи. 5 5.5.3. Оставшиеся после удовлетворения требований залогодержателя средства за вычетом расходов по обращению взыскания, в том числе расходов на оценку, направляются залогодателю. 

В этот же день уведомлением № 1771 от 05.08.2010 ОАО «Мосинжстрой» потребовало от ООО «Арес-Мосинжстрой» в срок не позднее 10 дней от даты получения данного уведомления передать в собственность ОАО «Мосинжстрой» заложенное, согласно договору залога № 1-

<

***> з от 26.10.2009, имущество. 

В соответствии с актами приема-передачи заложенного имущества в собственность от 16.08.2010 г. и от 18.08.2010 г. ООО «Арес-Мосинжстрой» было передано ОАО «Мосинжстрой» заложенное по договору залога № 1-

<

***> з от 26.10.2009 имущество по рыночной цене, соответственно: 2 809 705 (два миллиона восемьсот девять тысяч семьсот пять) рублей, в том числе НДС (18%) 428 599 рублей 07 копеек (транспортные средства, всего 7 наименований); 25 544 017 (двадцать пять миллионов пятьсот сорок четыре тысячи семнадцать) рублей с учетом НДС (18%) (оборудование и экскаватор, всего 13 наименований). 

Кроме того, в соответствии с актом приема-передачи от 18.08.2010 ООО «Арес - Мосинжстрой» и ОАО «Мосинжстрой» подтвердили, что ООО «Арес- Мосинжстрой» передал в ОАО «Мосинжстрой» во исполнение обязательств по договору залога № 1-

<

***> з от 26.10.2009 имущество на общую сумму 28 353 722  рубля, в том числе НДС (18%). 

Также указанным актом от 18.02.2010 стороны условились о том, что обязательство ООО «Арес-Мосинжстрой» по возврату оставшейся суммы в размере 25 012 031 (двадцать пять миллионов двенадцать тысяч тридцать один) рубль 43 копейки, в том числе НДС (18%), в пользу ОАО «Мосинжстрой» сохраняется до полного погашения указанной суммы долга. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2011 по делу № А40- 86545/10 требование ОАО «Мосинжстрой»  в том числе в размере 25 012 031 руб. 43 коп. по указанным правоотношениям (кредитному договору № 

<

***> от 26.10.2009, договору залога № 1-

<

***> з от 26.10.2009, договору об уступке права требования № 1-0408/10 от 04.08.2010) включены в реестр требований кредиторов ООО «Арес-Мосинжстрой». 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2015 удовлетворено заявление конкурсного кредитора ООО «ТЕПЛОТРУБА» к ответчикам ООО «Арес-Мосинжстрой», ОАО «Мосинжстрой»  и заявление конкурсного управляющего ООО «Арес-Мосинжстрой» ФИО7 к ответчику ОАО «Мосинжстрой» о признании недействительным дополнительного соглашения от 05.08.2010 к договору залога имущества №1-

<

***> з от 26.10.2009 и применении последствий его недействительности, признано недействительным указанное дополнительное соглашение, заключенное между ООО «Арес-Мосинжстрой» и ОАО «Мосинжстрой» ОАО «Мосинжстрой», применены последствия его недействительности. Суд обязал стороны возвратить друг другу все полученное по сделке. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2015 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2015 указанное определение оставлено без изменения. 

Полагая, что в действиях по заключению оспоренного дополнительного соглашения к договору залога привели к несостоятельности (банкротству) должника, конкурсный кредитор обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции на основании полного и надлежащего установления фактических обстоятельств по делу пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления конкурсного кредитора.

Согласно абзацу третьему пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц если установлено причинение вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этими лицами или в пользу этих лиц либо одобрения этими лицами одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве. Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно. 

Согласно пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. 

В силу названных норм права для привлечения лица к субсидиарной ответственности необходима совокупность условий: наличие у привлекаемого лица права давать обязательные для руководимого им юридического лица указания либо возможности иным образом определять действия данного юридического лица; совершение им действий, свидетельствующих об использовании такого права или возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении юридического лица и наступлением несостоятельности (банкротства) последнего; недостаточности имущества у должника для удовлетворения требований кредиторов. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его 7 имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Конкурсный кредитор, ссылаясь на то, что заключенное контролирующими лицами должника дополнительное соглашение привело к невозможности удовлетворить требования кредиторов и, как следствие, к банкротству общества, обратилась с заявлением о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности на основании абзаца третьего пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве. 

В соответствии с абзацем тридцать первым статьи 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью). 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 21.06.2011 №131467В-1/2011 учредителем Общества являлся ФИО2, он также являлся генеральным директором Общества в период с 14.03.2007 по 15.06.2010, в период с 16.06.2010 по 11.01.2011 генеральным директором общества являлся ФИО1, в период с 12.01.2011 и до признания общества несостоятельным (банкротом) генеральным директором являлся ФИО8. ФИО2 действительно являлся генеральным директором Общества в период заключения договора залога имущества №1-

<

***> З от 26.10.2009, на момент подписания дополнительного соглашения к нему - 05.08.2010 являлся участником общества с 15 % долей уставного капитала, что не могло повлиять на принятие решения по совершению оспариваемой сделки. 10.12.2008 ФИО2 написал заявление о выходе из состава участников общества, в последующем, в процедуре голосования на собрании участников общества участия не принимал, в хозяйственной деятельности предприятия не участвовал, что подтверждается материалами дела и не опровергнуто истцом. В последующем его доля в размере 15% во всех решениях общего собрания должника учитывалась как нераспределённая и не участвовала в голосовании по вопросам повестки дня. Единственным участником общества с указанной даты являлось ООО «Мосинжстрой». 09.11.2009 ФИО2 подал заявление об увольнении с должности генерального директора по собственному желанию. 

В соответствии с решением № 2 единственного участника должника от 13.11.2009 ФИО2 были сложены  полномочия генерального директора обществом и сторонами было подписано соглашение о расторжении трудового договора. Указанные обстоятельства также подтверждаются записью в трудовой книжке ФИО2 

Таким образом, ФИО2 участия в заключении вменяемого ему дополнительного соглашения не принимал. 

На момент заключения дополнительного соглашения к договору залога ОАО «Мосинжстрой» владело 85% доли уставного капитала ООО «Арес-Мосинжстрой» (15% доли распределены не были и не принимали участия в голосовании). Соответственно, ООО «Мосинжстрой», как единственный участник общества, приняло решение о заключении указанного дополнительного соглашения с ним же (заинтересованным лицом), и ФИО1, занимая должность руководителя должника, подписал дополнительное соглашение, согласившись с решением участника. 

Таким образом, из материалов дела усматривается, что привлекаемый к субсидиарной ответственности ответчик ФИО2 не является контролирующим должника лицом, поскольку в силу сложившихся обстоятельств не мог влиять на деятельность должника. 

Спорное дополнительное соглашение было заключено после принятия к производству заявления о признании должника банкротом по настоящему делу, соответственно, его заключение не повлияло и не могло повлиять на признание (непризнание) должника банкротом. 

В судебном заседании было подтверждено сторонами и подтверждается материалами дела, что судебный акт о признании сделки недействительной был исполнен ООО «Мосинжстрой», переданное имущество должника возвращено ООО «Мосинжстрой» в конкурсную массу должника, то есть последствия недействительности сделки фактически исполнены. 

Так, по акту приема-передачи строительной техники от 08.05.2015 ОАО «Мосинжстрой» передало конкурсному управляющему ООО «Арес-Мосинжстрой» строительную технику 13 наименований, транспортные средства в количестве 4 единицы. Кроме того, ОАО «Мосинжстрой» возместило ООО «Арес-Мосинжстрой» стоимость трех транспортных средств, возврат которых невозможен в связи с утратой, что подтверждается платежными документами № 89 от 26.01.2016 в сумме 600 000 рублей. 

Определением от 28.04.2016 включены в реестр требований кредиторов ООО «Арес-Мосинжстрой» требования ОАО «Мосинжстрой» в размере 28 353 722 руб. - основной долг, в третью очередь удовлетворения, как обеспеченные залоговым имуществом должника. 

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем пропущен срок на обращение в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

В соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе  конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктом 2 и 4 статьи 10 указанного Закона, также может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом. 

Согласно абзацу 4 пункта 5 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. 

Как следует из материалов дела, конкурсное производство в отношении должника открыто 04.06.2012, заявитель, являясь конкурсным кредитором должника (определение от 11.08.2011), 14.03.2016 обратился в суд с заявлением о привлечении физических лиц к субсидиарной ответственности как контролирующего должника лица.

Определением от 28.04.2016 заявление принято, возбуждено производство по делу.

Заявитель, являясь конкурсным кредитором должника, не мог не знать, что 25.06.2014 поступило исковое заявление конкурсного кредитора ООО «Теплотруба» к ООО «Арес-Мосинжстрой», ОАО «Мосинжстрой» о признании сделки - спорого соглашения недействительной и применении последствий недействительности сделки. 

Заявитель, являясь конкурсным кредитором должника с 11.08.2011, знал и не мог не знать о наличии вступившего 15.09.2015 в законную силу определения суда по настоящему делу от 12.03.2015 о признании дополнительного соглашения к договору недействительной сделкой и применении последствий недействительности сделки. 

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. При обращении в суд датой, на которую определяется факт истечения или неистечения срока исковой давности, является, по общему правилу, дата подачи в суд заявления с требованием к ответчику по данному заявлению, в том числе дата отправки заявления в адрес суда по почте. 

В соответствии с частью 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. 

Норма пункта 5 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предполагает возможность обращения в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. Поскольку общество признано несостоятельным (банкротом) 04.06.2012, а заявление о привлечении к субсидиарной ответственности было заявлено истцом 14.03.2016, настоящее заявление подано за пределами трехлетнего срока, предусмотренного пунктом 5 статьи 10 ФЗ «О 10 несостоятельности (банкротстве)». 

Суд первой инстанции надлежащим образом исследовал обстоятельства по делу. Выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017 по делу № А40-86545/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Энерго-Резерв" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                     М.С. Сафронова

Судьи:                                                                                                 П.А. Порывкин

А.С. Маслов