ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А10-1752/2017

г. Чита

15 ноября 2017 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2017 года.

 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 сентября 2017 года по делу № А10-1752/2017 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304032322500076, ИНН 

<

***>) к территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании постановления от 17.03.2017 № 10 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: судья Борхонова Л.В.),

 

в отсутствии в судебном заседании лиц, участвующих в деле, 

 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Республики Бурятия к территориальному органу Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Республике Бурятия (административный орган, территориального органа Росздравнадзора по Республике Бурятия) с заявлением об оспаривании постановления от 17.03.2017 № 10 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.1.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 сентября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП ФИО2 обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного, принятого с нарушением норм материального и процессуального права по доводам, изложенным в жалобе.

Административный орган в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что 28.02.2017 в адрес территориального органа Росздравнадзора по Республике Бурятия поступило письмо Управления по контролю за оборотом наркотиков МВД по Республике Бурятия (вх. № 759 от 28.02.2017) о направлении материалов для решения вопроса о привлечении ИП ФИО2 (аптека «Ирма», расположенная по адресу: 

<

...>) к административной ответственности по результатам оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение».

На основании информации, поступившей в отделение по контролю в сфере легального оборота УНК МВД по Республике Бурятия, о том, что в аптеке «Ирма», расположенной по адресу: 

<

...>, осуществляется сбыт сильнодействующих веществ наркозависимым лицам проведены оперативно-розыскные мероприятия «Наблюдение»» с разрешения начальника УНК МВД по Республике Бурятия полковника полиции ФИО3 от 10.02.2017.

Кроме того, на телефон доверия МВД по Республике Бурятия поступило анонимное телефонное сообщение о том, что в указанной аптеке осуществляется безрецептурный отпуск лекарственного препарата «Тропикамид» наркозависимым лицам.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» зафиксированы в справке от 13.02.2017.

По факту выявленных нарушений требований пункта 2 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»: «Порядок розничной торговли лекарственными препаратами», правил отпуска лекарственных средств, утвержденных пунктами 2.1, 2.14 приказа Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005 No785 «О порядке отпуска лекарственных средств» должностным лицом административного органа в отношении ИП ФИО2 02.03.2017 составлен протокол об административном правонарушении № 19 по части 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ.

Постановлением от 17.03.2017 по делу об административном правонарушении ИП ФИО2 привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы, ИП ФИО2 обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления правильными.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение установленных правил оптовой торговли лекарственными средствами и порядка розничной торговли лекарственными препаратами в виде наложения административного штрафа на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей, на юридических лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Отношения, возникающие в связи с обращением, в том числе с реализацией лекарственных средств на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон № 61-ФЗ).

Порядок розничной торговли лекарственными препаратами определен в статье 55 Закона № 61-ФЗ. На основании пункта 4 статьи 56 Закона № 61- ФЗ аптечные организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, несут ответственность за несоблюдение правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 утвержден Порядок отпуска лекарственных средств, который определяет требования к отпуску лекарственных средств аптечными учреждениями (организациями) независимо от организационно-правовой формы, формы собственности и ведомственной принадлежности (далее - Порядок отпуска лекарственных средств).

Пунктом 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, установлено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Согласно главе IV приказа Минздрава России от 22.04.2014 № 183н «Об утверждении перечня лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету» лекарственный препарат Тропикамид относится к лекарственным средствам для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учёту.

Вместе с тем, административным органом установлено, что предприниматель осуществляет незаконную безрецептурную продажу (отпуск) лекарственного препарата, подлежащего предметно-количественному учету, Тропикамид.

Из материалов административного дела следует, что в отделение по контролю в сфере легального оборота УЖ МВД по Республике Бурятия поступила оперативная информация о том, что в аптеке «Ирма», расположенной по адресу: 

<

...> осуществляется сбыт сильнодействующих веществ наркозависимым лицам. Кроме того, на телефон доверия МВД по Республике Бурятия поступило анонимное телефонное сообщение о том, что в указанной аптеке также осуществляется безрецептурный отпуск лекарственного препарата «Тропикамид» наркозависимым лицам.

С целью проверки данной информации в соответствии с требованиями статей 6-8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», с разрешения начальника УНК МВД по Республике Бурятия полковника полиции ФИО3 от 10 февраля 2017 года, сотрудниками отделения по контролю в сфере легального оборота УНК МВД по Республике Бурятия 13 февраля 2017 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» с целью установления лиц, осуществляющих отпуск сильнодействующих веществ без рецепта, а также посещающих аптеку для их приобретения.

Наблюдение проводились оперативной группой в составе старшего оперуполномоченного по ОВД майора полиции ФИО4 и старшего оперуполномоченного майора полиции ФИО5

13 февраля 2017 года в 15 час. 55 мин. под визуальное наблюдение была взята территория, прилегающая к аптеке «Ирма», расположенной по адресу: 

<

...>.

В 16 час. 00 мин. ФИО4 проследовал в аптеку «Ирма» и в ходе визуального наблюдения внутри аптеки установил, что отпуск лекарственных препаратов осуществляет женщина европейской внешности, на вид около 25-30 лет, волосы русые, удлиненные, которая впоследствии была установлена как ФИО6, ДД.ММ.ГГГГ г.р.

В 17 час. 00 мин. со стороны остановки общественного транспорта «улица Лебедева» в наблюдаемую аптеку проследовал мужчина азиатской внешности, среднего телосложения, на вид 30-35 лет, рост около 165-170 см., который впоследствии был установлен как ФИО7 21.01.1984г.р.

Вышедший из аптеки ФИО7 в 17 час. 20 мин. был задержан и доставлен в комнату для приема посетителей УНК МВД по Республике Бурятия для проведения личного досмотра.

В период времени с 18 час. 25 мин. по 18 час. 55 мин. в комнате для приема посетителей УНК МВД по Республике Бурятия в присутствии незаинтересованных граждан ФИО8 и ФИО9 был осуществлен осмотр ФИО7, в ходе которого последний выдал из внутреннего левого кармана куртки пластиковый флакон белого цвета, наполненный наполовину прозрачной жидкостью. Указанный флакон был изъят и помещен в белый конверт, который был опечатан отрезком бумаги с оттиском печати «№ 27 для пакетов», без доступа к содержимому. На оттиске печати расписались присутствовавшие при досмотре граждане ФИО8, ФИО9 и ФИО7

По поводу изъятого ФИО7 пояснил, что изъятый у него флакон с Трипикамидом он приобрел в аптеке «Ирма» расположенной по адресу: 

<

...> сегодня, т.е. 13.02.2017 за 250 рублей у девушки продавца европейской внешности, возраст примерно 25-30 лет, без рецепта. По данному факту были опрошены ФИО7 и ФИО6

В отношении изъятого у ФИО7 пластикового флакона белого цвета, заполненного наполовину прозрачной жидкостью, назначено химическое исследование, производство которого поручено экспертам ЭКЦ МВД по Республике Бурятия. 

Согласно справке об исследовании ЭКЦ МВД по Республике Бурятия от 14.02.2017 N1/122: «представленная на исследование жидкость, объемом 4,5 мл, содержит в своем составе тропикамид».

Тропикамид - глазные капли, которые используются в офтальмологии в качестве средства для расширения зрачка (мидриатик). Применяется для расширения зрачка во время проведения диагностических процедур или оперативных вмешательств, для снятия спазма аккомодации, в комплексном лечении воспалительных заболеваний переднего отдела глаза (кератиты, иридоциклиты, увеиты). Согласно инструкции по применению, отпуск осуществляется при наличии рецепта от врача. Также лекарственное средство «Тропикамид» входит в «Перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету», утвержденный приказом Министерства здравоохранения РФ от 22 апреля 2014 года № 183н.

В соответствии со статьёй 58.1 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую и медицинскую деятельность, обязаны вести регистрацию операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в Перечень. Учет ведется в специальных журналах для регистрации таких операций.

Доказательствами по делу об административном правонарушении в силу статьи 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными данным кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, установлен факт безрецептурного отпуска лекарственного средства «Тропикамид», подлежащего отпуску по рецепту врача, что является нарушением требований приказа Минздравсоцразвития РФ № 785 от 14.12.2005 «О порядке отпуска лекарственных средств», а именно: 9-п.2.1: Все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм;-2.14: Рецепты на лекарственные средства, подлежащие предметно-количественному учету, остаются в аптечном учреждении (организации) для последующего раздельного хранения и уничтожения по истечении срока хранения.

Данные нарушения подтверждаются материалами дела, а именно: 

- протоколом об административном правонарушении № 19 от 02.03.2017, 

- справкой о результатах проведения ОРМ «Наблюдение» от 13.02.2017, 

- протоколом изъятия и осмотра предметов и материалов от 13.02.2017,

- объяснениями ФИО8, ФИО10, ФИО7, ФИО4, 

- справкой об исследовании № 1/122 от 14.02.2017.

Административное правонарушение в понимании части 1 статьи 2.1 КоАП РФ – это противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Административное правонарушение в соответствии с частью 1 статьи 2.2. КоАП РФ признаётся совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

С учётом изложенного, действия ИП ФИО2 образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ.

Юридическое лицо в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения 8 правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения лица от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

Однако доказательств, свидетельствующих о том, что рассматриваемое правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения возложенных обязанностей, ИП ФИО2 не представлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что выявленное административное правонарушение свидетельствует об отсутствии со стороны ИП ФИО2 надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей, характеризует пренебрежительное отношение лица к установленным правовым требованиям.

Вина лица, привлекаемого к административной ответственности, территориальным органом Росздравнадзора по Республике Бурятия установлена и состоит в том, что, имея возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, ИП ФИО2 не приняло всех зависящих от неё мер для предотвращения правонарушения.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что имеющиеся в материалах дела доказательства являются достаточными для квалификации противоправного деяния ИП ФИО2 по части 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ, и приходит к выводу о наличии в её действиях состава этого административного правонарушения.

Нарушений порядка привлечения ИП ФИО2 к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания вынесены уполномоченными должностными лицами, при надлежащем извещении ИП ФИО2, с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Оценив характер правонарушения, суд апелляционной инстанции не установил обстоятельств совершения, позволяющих квалифицировать правонарушение в качестве малозначительного.

Доводы заявителя проверены в полном объёме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность оспариваемого постановления.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Частью 6 статьи 271 АПК РФ предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 АПК РФ решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, для индивидуальных предпринимателей – 5 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

В пункте 40.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что рассматривая вопрос о возможности обжалования в суд кассационной инстанции судебных актов по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, судам следует исходить из размера фактически назначенного наказания по конкретному делу, а не из размера санкции, установленной в КоАП РФ.

При этом по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности надлежит учитывать сумму административного штрафа, назначенную в качестве административного наказания административным органом.

Учитывая, что в оспариваемом постановлении размер назначенного ИП ФИО2 административного штрафа не превышает 5 000 рублей, то применяется порядок обжалования, установленный частью 5.1 статьи 211 АПК РФ.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 сентября 2017 года по делу № А10-1752/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотрены частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем  подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

 

Председательствующий судья                                                      Сидоренко В.А.

 

Судьи                                                                                               Желтоухов Е.В.

 

Каминский В.Л.