АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 марта 2019 года

Дело №

А42-3722/2018

 

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Боголюбовой Е.В.,                         Власовой М.Г.,  

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Альянсстрой» генерального директора Литвинова А.Е. (решение от 20.04.2018 № 12) и Залеской Н.В. (доверенность от 07.06.2018), от муниципального автономного учреждения культуры «Мурманские городские парки и скверы» Тимофеевой А.В. (доверенность от 09.01.2019 № 9),

рассмотрев 11.03.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального автономного учреждения культуры «Мурманские городские парки и скверы» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 21.08.2018 (судья Евсюкова А.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018 (судьи Мельникова Н.А., Семиглазов В.А., Пряхина Ю.В.) по делу № А42-3722/2018,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Альянсстрой», место нахождения: 195112, Санкт-Петербург, площадь Карла Фаберже, дом 8, литера Б, помещение 18 Н, ОГРН 5147746364101, ИНН 7733902563 (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском к муниципальному автономному учреждению культуры «Мурманские городские парки и скверы», место нахождения: 183031, Мурманская область, город Мурманск, улица Виктора Миронова, дом 8 А, ОГРН 1125190010945, ИНН 5190009400 (далее – МАУК «МГПС», Учреждение), о взыскании                                     10 423 920 руб. 58 коп. задолженности и 75 120 руб. в возмещение расходов по государственной пошлине.   

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 21.08.2018, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018, иск удовлетворен полностью.

В кассационной жалобе Учреждение ссылается на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем просит отменить решение от 21.08.2018 и постановление апелляционного суда от 03.12.2018 и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

Податель жалобы считает, что в результате принятых судебных актов на стороне истца возникло неосновательное обогащение в размере                                           4 875 150 руб. 39 коп., поскольку работы истцом на указанную сумму не произведены.  

В отзыве и пояснениях на жалобу Общество просит оставить решение и постановление без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании  представитель Учреждения поддержал доводы жалобы, а представители Общества просили отказать в ее удовлетворении.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) определением суда кассационной инстанции от 04.11.2019 по делу был объявлен перерыв в судебном заседании до 11.03.2019, после перерыва 11.03.2019 судебное заседание продолжено тем же судебным составом, представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Законность принятых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 21.08.2018 и постановление апелляционного суда от 03.12.2018 подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов судов имеющимся в деле доказательствам.

Как видно из материалов дела и установлено судами, в соответствии с постановлением администрации города Мурманска от 12.11.2013 № 3235 «Об утверждении муниципальной программы города Мурманска «Развитие культуры» на 2014 – 2018 годы», а также федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Положением о закупке товаров, работ и услуг МАУК «МГПС», Учреждение (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили 07.06.2016 договор № 54 на выполнение работ по ремонту набережной зоны отдыха озеро Семеновское в городе Мурманске (далее – Договор), предметом которого является обязательство подрядчика в установленный Договором срок выполнить названные работы в соответствии с условиями Договора, Техническим заданием (приложение № 1 к Договору), требованиями действующих на момент выполнения работ правовых и нормативных актов, правил благоустройства территорий, строительных норм и правил, и сдать готовый к эксплуатации объект заказчику, а заказчик обязался принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их результат в размере и сроки, предусмотренные Договором. 

По пункту 2.1 Договора цена составляет 32 390 170 руб., согласно сметному расчету, составленному подрядчиком и согласованному с заказчиком (приложение № 2 к Договору) и протоколу согласования договорной цены (приложение № 5 к Договору), в том числе, НДС 18% (4 940 873 руб. 39 коп.). 

Цена Договора включает все расходы подрядчика, связанные с выполнением обязательств по Договору.

Пунктом 2.5 Договора предусмотрено, что цена Договора является твердой, определяется на весь срок исполнения Договора и может быть изменена по соглашению сторон в случае возникновения дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной документации 

Начало выполнения работ – с даты подписания Договора, окончание работ –     04.10.2016 (пункт 3.1 Договора).

Между сторонами также заключены дополнительные соглашения к Договору.

Дополнительным соглашением от 14.11.2016 № 1 срок окончания работ продлен до 20.07.2017, а дополнительным соглашением от 06.07.2017 № 2 цена Договора увеличена до 37 827 240 руб. (в связи с проведенной корректировкой проектно-сметной документации), срок выполнения работ установлен до 30.09.2017.

Судами установлено, что согласно акту приемки объекта приемочной комиссией от 15.11.2017 (том дела 1, листы 119 – 120), составленному и подписанному комиссией в составе представителей заказчика (Учреждения), подрядчика (Общества), проектировщика (общества с ограниченной ответственностью «СПК Гражданпроект») и строительного контроля (общества с ограниченной ответственностью «Маяк-М»), приемочной комиссией объект был принят с замечаниями и обязанием подрядчика их устранить до 30.11.2017, а именно: 

– произвести восстановление асфальтобетонного покрытия по месту укладки кабеля наружного освещения в траншею;

– предъявить систему видеонаблюдения в работе, предоставить оборудование согласно исполнительной документации; 

– качество выполненных работ по укладке тротуарной плитки невозможно принять по причине наличия снежного покрова и минусовых температур; 

– обработать торцы сидений лавок, устранить ржавчину в основаниях стоек ограждения.

Кроме этого, подрядчику предписано в срок до 30.11.2017: предъявить                   АО «Воентелеком» работы по переносу кабеля связи согласно разделу проекта «Наружные сети связи», утвержденного АО «Воентелеком», и ТУ от 05.07.2016                  № 826/821; предоставить приемо-сдаточную документацию по фактически выполненным работам на объекте (журнал общих работ, журнал бетонных работ, акт выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты качества на материалы и оборудование, талоны на утилизацию мусора, протоколы испытаний электрического оборудования (сопротивления, фазировки), акты пусконаладочных работ, акты разбивочных осей, акт разбивки трассы траншеи кабеля сети наружного освещения; для закрытия разрешения на производство земляных работ топографическую съемку в виде технического отчета).

В гарантийном письме от 23.11.2017 (том дела 1, лист 121), адресованном Учреждению, Общество гарантировало в дополнительно согласованные сроки и при наступлении благоприятных климатических условий (после окончания зимнего сезона и установления положительных температур) выполнить работы по восстановлению асфальтобетонного покрытия по месту укладки кабеля наружного освещения, восстановлению укладки тротуарной плитки после зимнего сезона, устранению причин образования ржавчины в основаниях стоек ограждения, установке колодцев связи ККС-3-10.

Письмом от 15.01.2018 № 1 (том дела 1, лист 128 – 129) подрядчик уведомил заказчика об устранении замечаний и просил произвести окончательную оплату выполненных по Договору работ согласно предоставленным документам.

В ответном письме от 22.01.2018 № 45 с приложениями (том дела 1, листы 130 – 137) заказчик указал на недостатки, из-за которых работы не могут быть приняты, и просил предоставить документы, подтверждающие выполнение работ.

На основании письма Общества от 01.02.2018 № 3 о проведении контрольно-измерительной съемки ливневой канализации на набережной зоны отдыха озера Семеновское 02.02.2018 составлен акт с участием представителей Учреждения и Общества составлен комиссионный акт № б/н осмотра объекта, на предмет инструментальной проверки укладки лотков ливневой канализации на набережной зоны отдыха Семеновского озера (том дела 1, листы 138 – 139). 

Согласно указанному акту комиссия пришла к заключению, что делать выводы о работоспособности ливневой канализации преждевременно, поскольку только при наличии плюсовых температур появится возможность вскрыть крышки лотков и провести контрольный замер их уровней.

Подрядчик направил в адрес заказчика «Претензионное письмо об оплате выполненных работ» от 20.02.2018 № 7 (том дела 1, листы 55 – 61), в котором предложил в течение пяти дней с момента получения данного письма подписать акты выполненных работ на сумму 10 423 920 руб. 58 коп. и оплатить выполненные работы в соответствии с приложенным актом сверки.

В ответ на указанную претензию Учреждение в письме от 01.03.2018 № 164 (том дела 1, листы 62 – 66) сообщило, что по состоянию на 26.02.2018 замечания, указанные в акте приемки объекта, подрядчиком не устранены. Кроме этого, заказчик указал, что в соответствии с пунктом 4.3.16 Договора подрядчик должен за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ, согласно указаниям заказчика, а затем восстановить ее за свой счет. В связи с этим Учреждение просило Общество направить представителя для согласования вскрытия части работ, предоставленных к оплате, но не подтвержденных документально.

Поскольку претензия от 20.02.2018 № 7 не удовлетворена, Общество обратилось в суд с настоящим иском.  

Суды первой и апелляционной инстанций, посчитав заявленные исковые требования правомерными и обоснованными, удовлетворили их в заявленном объеме и взыскали 10 423 920 руб. 58 коп. задолженности.

Однако судами не учтены следующие существенные обстоятельства, на которые Учреждение ссылалось в судах первой и апелляционной инстанций и которые подтверждены материалами дела. 

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, по смыслу указанных норм выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 ГК РФ. 

 В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

          Статьей 711 ГК РФ регламентирован порядок оплаты работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно пункту 2.4 Договора окончательный расчет производится исходя из фактически  выполненных объемов работ и стоимости используемых  материалов на основании подтвержденных заказчиком актов по форме КС-2 и             КС-3 в течение 15 рабочих дней со дня подписания сторонами акта приемки объекта приемочной комиссией  и предъявления подрядчиком счета, счета-фактуры и документов, подтверждающих  стоимость фактически произведенных расходов подрядчика.

Из искового заявления следует, что Учреждением выполненные истцом работы оплачены частично – в сумме 23 272 773 руб. 02 коп.; в остальной части выполненные работы не оплачены ответчиком, в связи с чем сумма долга в размере 10 423 920 руб. 58 коп. предъявлена Обществом ко взысканию с ответчика в судебном порядке. 

По мнению истца (по его расчету) им выполнены работы на сумму 33 696 693 руб. 60 коп. (23 272 773 руб. 02 коп. +  10 423 920 руб. 58 коп.).

Однако из материалов дела следует и ответчик утверждал об этом в судах трех инстанций о том, что размер исковых требований истцом подсчитан неправильно, поскольку ответчик в добровольном порядке исполнил обязательства по Договору в части оплаты выполненных истцом работ в сумме 28 147 923 руб. 41 коп., из которых: 9 717 051 руб. – авансовый платеж (платежное поручение от 20.06.2016 № 855862; том дела 1, лист 181),                                                                                                                            18 430 872 руб. 41 коп. – оплата работ (платежные поручения от 17.08.2016                            № 333899 на сумму 5 400 155 руб. 98. коп., от 21.07.2017 № 25994 на                                    сумму 9 459 355 руб. 72 коп., от 18.09.2017 № 417318 на сумму                                 3 284 009 руб. 85 коп., от 18.09.2017  № 417319 на сумму 287 350 руб. 86 коп.; том дела 1, листы 181 – 185). 

Вместе с тем, суды исходили из расчета истца о том, что истцом предъявлены выполненные работы в сумме 33 696 693 руб. 60 коп., из которых                                        23 272 773 руб. 02 коп. оплачено, в связи с чем задолженность ответчика по оплате составила 10 423 920 руб. 58 коп.                                                                        (33 696 693 руб. 60 коп. - 23 272 773 руб. 02 коп.), что не соответствует материалам дела (том дела 1, лист 67).

Однако акты формы КС-2, КС-3 на сумму 10 423 920 руб. 58 коп., на которые ссылались суды, не подписаны заказчиком.

В материалах дела не актов формы КС-2, КС-3 как на сумму                                      33 696 693 руб. 60 коп., так и на всю сумму договора - 37 827 240 руб. (цена Договора (в редакции дополнительного соглашения от 06.07.2017 № 2).

Из акта приемки объекта приемочной комиссией от 15.11.2017 (том дела 1, листы 119 – 120), следует, что подрядчиком на спорном объекте фактически не выполнено 1415 кв.м покрытия тротуарной плитки. 

Надлежащих доказательств устранения истцом всех замечаний по спорному объекту до 30.11.2017, как указано в итоговой части решения приемочной комиссии согласно акту от  15.11.2017 № 16, в материалах дела не имеется (том дела 1, лист 120).

Эти обстоятельства истец документально не опроверг в судах первой и апелляционной инстанций и суды их также не исследовали.

Фактическая разница между стоимостью предъявленных к оплате истцом работ (33 696 693 руб. 60 коп.) и оплаченных ответчиком в досудебном порядке                 (28 147 923 руб. 41 коп.) составила 5 548 770 руб. 19 коп.

В расчете цены иска (том дела 2, лист 67) истец указал сумму принятых и    оплаченных ответчиком работ, равную 23 272 773 руб. 02 коп., в то время, как по материалами дела подтверждается, что обязательства ответчика по оплате исполнены им на сумму 28 147 923 руб. 41 коп.  

 Доказательств о том, что работы на сумму 4 875 150 руб. 39 коп.                                   (28 147 923 руб. 41 коп. – 23 272 773 руб. 02 коп.) выполнены, в материалах дела нет и судами это исследовалось. Окончательный срок выполнения работ истек 30.09.2017.

Между тем довод о неотработанном  авансе в размере                                      4 875 150 руб. 39 коп. приводился ответчиком в отзыве на исковое заявление от 07.06.2018 № 546  и в апелляционной жалобе (том дела 1, листы 70 – 78; том дела 3, листы 3 - 6). 

В суде апелляционной инстанции ответчик письменно пояснил относительно взыскания 10 423 920 руб. 58 коп. задолженности: работы на сумму 1 200 737 руб. 32 коп. подлежат приемке и оплате, а работы на сумму                           9 223 183 руб. 26 коп. выполнены ненадлежащим образом (том дела 3, листы 15 – 18).

Однако суды первой и апелляционной инстанций эти обстоятельства не исследовали и надлежащей правовой оценки им не дали.

Более того, ответчиком приведен подробный контррасчет иска (том дела 1, лист 77), который не нашел отражения в принятых судебных актах. Возможность промежуточных расчетов между сторонами, предусмотренная пунктом 2.3 Договора, на которую сослался апелляционный суд, отклоняя доводы ответчика, не устраняет исследования и оценке судом довода о необоснованности заявленных Обществом требований с учетом того, что окончательный срок выполнения работ истек 30.09.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах выводы судов основаны на неполно, не всесторонне и не объективно исследованных фактических обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах, в связи с чем обжалуемые акты в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, полно, объективно и всесторонне исследовать все фактические обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимной связи, и правильно, применив нормы материального и процессуального права, принять законное и обоснованное решение по делу.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 3 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд                      Северо-Западного округа                                                   

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 21.08.2018 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018 по делу № А42-3722/2018 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города                     Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

 

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Е.В. Боголюбова

 М.Г. Власова