ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-13412/2021, 18АП-13741/2021

Дело № А07-30390/2019

18 октября 2021 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2021 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колясниковой Ю.С.,

судей Жернакова А.С., Томилиной В.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Идельстройресурс» ФИО3 на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.08.2021 по делу № А07-30390/2019.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Цветы Башкирии» - ФИО4 (доверенность № 22 от 16.08.2021 сроком действия один год, диплом, паспорт);

ФИО2 – ФИО5 (доверенность № 02 АА 5636635 от 03.04.2021 сроком действия три года, диплом, свидетельство о заключении брака, паспорт);

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Идельстройресурс» ФИО3 – ФИО6 (доверенность от 21.05.2021 сроком действия один год, диплом, паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью «Цветы Башкирии» (далее – ООО «Цветы Башкирии», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ИдельСтройРесурс» (далее – ООО «ИдельСтройРесурс», ответчик) о расторжении договора подряда №8 от 27.06.2018 и о взыскании убытков в размере 1 502 168 руб. 28 коп. в виде стоимости работ по демонтажу дороги и освобождению площадки от строительного материала.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.10.2020 принято к совместному рассмотрению встречное исковое заявление ООО «Идельстройресурс» к ООО «Цветы Башкирии» о взыскании долга по договору подряда №8 от 27.06.2018 в размере 26 779 079 руб. 91 коп. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «СУ №1 «ПСК – 6» (далее - ООО «СУ №1 «ПСК – 6»), общество с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая компания «СМКпроект» (далее - ООО «Инжиниринговая компания «СМКпроект»), учредитель ООО «ИдельСтройРесурс» ФИО2, конкурсный управляющий ООО «ИдельСтройРесурс» ФИО3, общество с ограниченной ответственностью «МагистральСтрой» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.08.2021 (резолютивная часть от 29.07.2021) первоначальные исковые требования ООО «Цветы Башкирии» удовлетворены частично: суд расторг договор подряда №8 от 27.06.2018, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Исковые требования ООО «Цветы Башкирии» в части взыскания убытков в размере 1 502 168,28 руб., оставлены судом без рассмотрения. В удовлетворении встречного иска отказано полностью (т. 6 л.д. 45-73).

Дополнительным решением от 30.08.2021 суд взыскать с ООО «ИдельСтройРесурс» в пользу ООО «Цветы Башкирии» судебные расходы на оплату экспертизы в размере 200 000 руб. (т. 6 л.д. 92-97).

С решением суда не согласился конкурсный управляющий ООО «ИдельСтройРесурс» ФИО3 (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт), подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ООО «Цветы Башкирии» о расторжении договора подряда №8 от 27.06.2018 отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме. Также просит отменить дополнительно решение, отнести судебные расходы по оплате экспертизы на ООО «Цветы Башкирии».

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом сделан вывод о недоказанности выполнения работ ООО «Идельстройресурс» при неполном исследовании всех обстоятельств дела. Так, ответчик построил дорогу в срок, установленный в договоре, т.е. в ноябре 2018 года, но в связи тем, что отношении ООО «ИдельСтройРесурс» было подано заявление о признание его банкротом и все работники уволились, результат работ, хотя и фактически существовал и эксплуатировался, но не был сдан в срок. ООО «Цветы Башкирии» до весны 2021 года пользовалось дорогой, построенной ответчиком во исполнение договора подряда.

Апеллянт со ссылкой на позицию Верховного суда Российской Федерации, изложенную в определении от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990 указывает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетеля ФИО7, с целью выяснения обстоятельств выполнения работ.

Податель жалобы считает, что акты по форме КС-2, КС-3 на общую сумму 26 779 079,91 руб. направленные ООО «ИдельСтройРесурс»  в адрес ООО «Цветы Башкирии» 16.06.2020, свидетельствуют о передаче результата работ, поскольку истцом не был представлен мотивированный письменный отказ от их подписания.

Также с вынесенным по настоящему делу решением суда не согласился учредитель ООО «ИдельСтройРесурс» ФИО2 (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт), подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, которым встречный иск удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении требований ООО «Цветы Башкирии» о расторжении договора подряда №8 от 27.06.2018 отказать. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетеля ФИО7, с целью выяснения обстоятельств выполнения работ.

Апеллянт не согласен с выводами суда, что ООО «ИдельСтройРесурс»  не исполнило работы по договору подряда № 8 от 27.07.2018. Считает, что ООО «Цветы Башкирии» злоупотребляет своими правами, когда заявляет суду о том, что вследствие отсутствия подписанного акта выполненных работ, но при наличии и фактическом использовании результата работ, он утратил интерес к строительству дороги в сентябре 2019 года.

ФИО2 считает, что ООО «ИдельСтройРесурс»  выполнило работы по строительству Дороги на Объекте в объеме указанном в односторонних актах выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 26 779 079,91 рублей, в том числе НДС 18%, на основании договора, о чем подписания дополнительного соглашения не требуется.

Податель жалобы считает, что акты по форме КС-2, КС-3 на общую сумму 26 779 079,91 руб. направленные ООО «ИдельСтройРесурс»  в адрес ООО «Цветы Башкирии» 16.06.2020, свидетельствуют о передаче результата работ, поскольку истцом не был представлен мотивированный письменный отказ от их подписания.

Отмечает, что две судебные экспертизы, проведенные в рамках настоящего дела, определили что недостатки, которые имеются в результате работ, являются устранимыми, что в совокупности, также указывает на то, что ООО «Цветы Башкирии» не имеет оснований для предъявления требования к ООО «ИдельСтройРесурс» о возмещении убытков в виде компенсации стоимости работ по демонтажу выполненных работ.

До начала судебного заседания от ООО «Цветы Башкирии» поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором истец не согласился с доводами жалоб и просил решение оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители ООО «СУ №1 «ПСК – 6», ООО «Инжиниринговая компания «СМКпроект», общество с ограниченной ответственностью «МагистральСтрой» не явились.

С учетом мнения представителей истца, ответчика, ФИО2 и в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся ООО «СУ №1 «ПСК – 6», ООО «Инжиниринговая компания «СМКпроект».

В судебном заседании представители ответчика и ФИО2 поддержали доводы апелляционных жалоб; представитель истца, напротив, возражал относительно удовлетворения апелляционных жалоб по доводам отзыва на них.

В суде апелляционной инстанции ФИО2 заявлено письменное ходатайство о вызове экспертов ФИО8, ФИО9, ФИО10 в судебное заседание для предоставления разъяснений относительно заключения экспертизы.

Между тем в ходе судебного заседания представитель ФИО2 пояснил, что данное ходатайство не поддерживает, а потому судом оно не рассматривается.

Рассмотрев ходатайство ФИО2 о вызове свидетеля ФИО7, суд апелляционной инстанции считает его неподлежащим удовлетворению в силу следующего.

Согласно положениям части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в деле по ходатайству лица, участвующего в деле. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию имя, отчество и место жительства (абзац 2 пункта 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя о том, что указанное лицо может дать пояснения относительно порядка выполнения работ, объемов и качества выполняемых работ не означают наличие оснований для удовлетворения данного ходатайства, поскольку пояснения указанного лица не являются надлежащим доказательством в данном случае.

Свидетельские показания в данном случае не могут являться допустимым доказательством обстоятельств, подтверждающим доводы истца (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), обстоятельства, которые, по мнению представителей сторон, могут подтвердить свидетели, должны быть подтверждены документально.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, определяет необходимость допроса свидетелей.

Суд апелляционной инстанции считает, что необходимость в допросе свидетеля отсутствует.

В силу изложенного и в соответствии с правилами приобщения дополнительных доказательств в апелляционной инстанции, установленными частями 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетеля ФИО7 следует отказать.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из письменных материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.06.2018 между ООО «Цветы Башкирии» (заказчик) и ООО «ИдельСтройРесурс» (подрядчик) был заключен договор №8 (далее – договор, т. 1 л.д. 40-43), согласно которому подрядчик принял на себя обязанность выполнить работы по строительству дороги на объекте «Микрорайон Цветы Башкирии в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан» и передать результат работ истцу, а заказчик, обязался принять результат выполненных работ и оплатить их цену (пункт 1.1 договора). 

Согласно пункту 2.1 договора ориентировочная стоимость работ составляет 13 451 153,34 рубля, виды работ определены в приложении №1 к договору.

В соответствии с пунктом 3.1 договора срок выполнения работ по договору установлен с 27.06.2018 до 15.11.2018.

Дополнительные соглашения к договору об изменении указанных сроков не заключались.

На основании пункта 4.1 договора оплата выполненных работ заказчиком производится в течении 5 (пяти) банковских дней после подписания актов КС-2 и справки КС-3 путем перечисления средств на расчетный счет подрядчика.

В силу пункта 10.3 договора, договор может быть расторгнут по соглашению сторон во внесудебном порядке с подписанием соглашения о расторжении договора или по инициативе одной из сторон во внесудебном порядке путем направления письменного уведомления о расторжении договора другой стороне за 15 календарных дней до предполагаемой даты расторжения договора. 

Как указал истец по первоначальному иску, по состоянию на 01.09.2019 работа не выполнена. Результат работы заказчику не предъявлен к приемке и не сдан. Имеющийся на строительной площадке некий результат работы освидетельствован с участием специализированной организации на предмет соответствия строительным нормам и проекту. Согласно заключению ООО «Независимый центр дорожной экспертизы», обследованный участок не соответствует строительным нормам и требованиям проекта. Из-за указанных действий ответчика истцу были причинены убытки в виде стоимости работ по демонтажу дороги и освобождению площадки от строительного материала в размере 1 502 168,28 рублей, что подтверждается локальным сметным расчетом.

Письмом № 127 от 08.07.2019 истец обратился к ответчику с требованием о сдаче выполненных работ по договору. Ответ не получен, результат работы к приемке не предъявлен (т. 1 л.д. 45, 46).

Письмом № 152 от 01.08.2019 истец направил ответчику предложение о расторжении договора и требование о возмещении убытков в сумме 1 502 168,28 рублей. Корреспонденция также ответчиком не получена, ответа нет (т. 1 л.д. 47, 48).

ООО «Цветы Башкирии» ссылаясь на то, что работы подрядчиком не выполнены, результат работ к приемке не предъявлен, а некий результат работ выполненный неустановленным лицом не соответствует строительным нормам и требованиям проектной документации, что, по мнению истца по первоначальному иску, является основанием для расторжения договора, также указал, что стоимость работ по демонтажу некачественно выполненных работ составляет 1 502 168,28 рублей и является убытками истца, что послужило основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Встречное исковое заявление мотивировано тем, что ООО «ИдельСтройРесурс» в период с 27.06.2018 по 15.11.2018 выполнило работы, предусмотренные договором подряда №8 от 27.06.2018 на сумму 26 779 079,91 руб., в подтверждение выполнения работ представило односторонне подписанные акт КС-2 №1 от 15.06.2020, справка КС-3 №1 от 15.06.2020 (в электронном виде), а также доказательства их направления в адрес ООО «Цветы башкирии», отказ от подписания указанных документов и отсутствие оплаты за выполненные работы со стороны ООО «Цветы Башкирии» послужило основанием для обращения в суд со встречным исковым заявлением.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ООО «ИдельСтройРесурс» допущено существенное нарушение условий договора, позволяющее ООО «Цветы Башкирии» требовать его расторжения. В части взыскания убытков иск оставлен без рассмотрения в порядке пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с введением в отношении ООО «Идельстройресурс» процедуры конкурсного производства и необходимостью предъявления данного требования в рамках дела о банкротстве.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции, с учетом проведенных по делу экспертиз, пришел к выводу о том, что выполненные ООО «ИдельСтройРесурс» работы непригодны для предусмотренного в договоре использования, а также не представляют для ООО «Цветы Башкирии» потребительской ценности, вследствие чего оплате не подлежат.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательств, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, приняв во внимание следующие конкретные обстоятельства настоящего дела.

При рассмотрении возникшего спора суд первой инстанции верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения как отношения из договора подряда, урегулированные нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, спорный договор как заключенный, а условия, установленные в нем, обязательными для выполнения сторонами.

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда, поскольку предметом является выполнение строительных работ.

Соответственно, правоотношения сторон в данном случае регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 данного Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (ст. 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как установлено судом и следует из пункта 1.1 договора от 27.06.2018 №8, подрядчик обязуется выполнить работы по строительству дороги на объекте «Микрорайон Цветы Башкирии в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан» и передать результат работ истцу, а заказчик, обязался принять результат выполненных работ и оплатить их цену. 

В обоснование встречных исковых требований, ООО «ИдельСтройРесурс» представило в материалы акт выполненных работ № 1 от 15.06.2020 (в электронном виде). 

Судом установлено, что представленный в материалы дела акт подписан истцом в одностороннем порядке. 

В силу п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания по данной категории дел входит установление следующих обстоятельств: факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (п. 1, 2 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, обязанность по приемке выполненных работ возложена на заказчика. Риски неисполнения обязанности по организации и осуществлению приемки результата выполненных обществом работ в данном случае несет заказчик, поэтому уклонение от принятия работ не должно освобождать заказчика от их оплаты.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (п. 14 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51).

Как следует из смысла определения Верховного Суда РФ от 30.06.2017 № 307-ЭС17-7951 отсутствие ответа заказчика на направленные в его адрес акты по форме КС-2 и КС-3 не всегда может быть квалифицировано в качестве принятия им выполнения спорных работ.

Как следует из материалов дела акт выполненных работ ООО «ИдельСтройРесурс» № 1 от 15.06.2020 совместно с сопроводительным письмом от 15.06.2020 направлен в адрес ООО «Цветы Башкирии». Согласно отчету с сайта Почты России направлен 16.06.2020, то есть после принятия первоначального иска к производству суда и спустя более полугода после начала рассмотрения судом первой инстанции первоначального иска.

Доказательств направления данного акта ранее указанной даты не представлено.

Судом принято во внимание, что в силу пункта 3.1 договора срок выполнения работ по договору установлен с 27 июня 2018 года до 15.11.2018.

В силу п. 2.1 договора ориентировочная стоимость работ составляет 13451153,34 руб., в том числе НДС.

Окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам работ, которые подтверждаются на основании КС-2, КС-3 (п. 2.2 договора).

Стоимость дополнительных работ определяется на основании дополнительного соглашения, подписанного сторонами (п. 2.4 договора).

Доказательств наличия дополнительного соглашения, которым стороны изменили бы стоимость работ в материалы дела не представлено.

Согласно п. 8.1.1 договора выполнить все работы в сроки, предусмотренные договором, собственными силами, с применением своих материалов (в случаях, установленных настоящим договором), инструментов и приспособлений.

Подрядчик обязуется передать результат работ заказчику (п. 8.1.4 договора).

Между тем материалами дела подтверждается, что доказательств приглашения заказчика на приемку выполненных работ подрядчик не представил.

На основании изложенного надлежащих доказательств того, что подрядчик сообщал заказчику о готовности к приемке работ в материалы дела не представлено.

Доказательств выполнения работ в сроки, установленные договором, материалы дела не содержат.

По мнению коллегии, в данном случае установление факта выполнения работ на объекте третьими лицами не входит в предмет доказывания по настоящему делу (в части встречного иска), поскольку установление факта выполнение либо не выполнение работ на объекте третьим лицом не может с достоверностью свидетельствовать о выполнении работ истцом в отсутствие подтверждающих доказательств.

В силу норм гражданского законодательства, в случае если заказчик уклоняется от приемки выполненных работ, подрядчик имеет право зафиксировать виды работ и их объемы в акте выполненных работ и подписать его в одностороннем порядке.

Между тем не смотря на доводы истца по встречному иску о том, что работы им выполнены на сумму обозначенную в акте, доказательств фиксации объемов на месте совместно с заказчиком, приглашения заказчика на фиксацию и последующего неисполнения заказчиком своих обязанностей по приемке не имеется.

Суд апелляционной инстанции критически относится к представленным актам, поскольку, по мнению суда, данные акты не подтверждают объемы фактически выполненных работ истцом по встречному иску на объекте и передачу результата работ ответчику.

Судом апелляционной инстанции учтено, что акт о приемке выполненных работ является одним из доказательств выполнения работ на объекте, однако не единственным. Суд полагает, что в отсутствие акта о фиксации объемов работ, выполненных истцом по встречному иску, факт выполнения работ на объекте, передачи результатов работ заказчику мог быть подтвержден, в том числе посредством доказательств передачи исполнительной документации.

Между тем истцом по встречному иску не представлено доказательств ведения при осуществлении работ общего журнала работ, не представлено доказательств фиксации скрытых работ посредством составления актов освидетельствования на скрытые работы совместно с заказчиком и организацией, производящей строительный контроль.

Более того, истец по встречному иску, представляя в материалы дела реестры исполнительной документации, не представил доказательств того, что данная документация передавалась заказчику работ в процессе выполнения работ по договору.

Представленные акты освидетельствования скрытых работ подписаны в одностороннем порядке со стороны ООО «ИСР». При этом подпись проставлена лицом иным нежели поименовано в актах, что в ходе рассмотрения дела не отрицалось подрядчиком.

Из паспортов качества на бетонную смесь прямо не следует, что данная бетонная смесь использовалась в целях исполнения спорного договора и реально имелась в наличии.

Более того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в материалы дела, в частности том 2 л.д.161,162, том 3 л.д. 5, 6, представлены паспорта качества на камни бетонные бортовые тротуарные с указанием даты изготовления изделий 18.05.27, при том, что срок выполнения работ до 15.11.2018, а дело рассматривалось в 2021 году.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, акт выполненных работ ООО «ИдельСтройРесурс» № 1 от 15.06.2020 идентичен акту выполненных работ ООО «МагистральСтрой» КС-2 №1 от 08.04.2019 (т. 1 л.д. 113-115).

Из отзыва третьего лица (том 1 л.д. 98-101) следует, что ООО «МагистральСтрой» выполняло работы в период с 27.06.2018 по 08.04.2019 для ООО «Цветы Башкирии».

При этом доказательств наличия подписанного договора между ООО «МагистральСтрой» и ООО «Цветы Башкирии» не представлено.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21.01.2020 ходатайство ООО «Магистраль строй» удовлетворено, по делу назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимый центр дорожной экспертизы» ФИО11. 

Заключение эксперта поступило в суд 08.09.2020. На поставленные перед экспертом вопросы даны следующие ответы. 

Согласно таблицы 1 экспертного заключения фактически выполненные работы не соответствуют объемам, указанным в односторонне подписанном акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 08.04.2019, а также приложению №1 договора подряда от 27.06.2018. Согласно расчетов стоимость фактически выполненных работ, без учета разобранного участка, составляет 13 781 655,68 рублей в договорных ценах. В связи с разногласиями в материалах дела, ответ на поставленные вопросы «Кем, обществом с ограниченной ответственностью «Магистраль строй» или иными лицами выполнены работы, указанные в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ? каковы объемы и стоимость работ, выполненных каждым из лиц?» – не представляется возможным. 

Недостатки, выявленные в процессе лабораторных исследований отобранных проб асфальтобетонного покрытия, являются устранимыми, несущественными. При производстве работ по второй очереди строительства объекта будет уложен основной, верхний слой покрытия, который будет препятствовать прониканию воды и температурным деформациям устроенных слоев дорожной одежды. На текущий момент, в целях предотвращения проникания воды и сохранения покрытия до устройства верхнего слоя, рекомендуется произвести обработку поверхности асфальтобетона специальной пропиткой (например ПП-1 «Брит», ПАБ «Дорсан», Асфатоп и т.д.). Ориентировочная стоимость устранения данных недостатков на примере пропитки ПАБ «Дорсан», с расходом материала 700 г/м?, (работа, материал, без учета доставки) составляет:  по основной дороге: 263 617,63 руб.; по тротуару (технической полосе): 40 499,71 руб. 

Механическое повреждение покрытия тротуара (технической полосы). Данный недостаток является скрытым (появился в процессе ненадлежащей эксплуатации объекта), существенным (препятствует передвижению маломобильных групп населения), устранимым. Застой воды на покрытии. Данный недостаток является следствием отсутствия предусмотренной проектом дождевой канализации, устройство которой договором не предусмотрено. Недостаток является явным (мог быть выявлен в процессе приемки объекта), существенным (влияет на безопасность дорожного движения), неустранимым (строительство дождевой канализации договором не предусмотрено). 

В связи с вышеизложенным, ориентировочная стоимость устранения выявленных недостатков (без стоимости доставки материалов) составляет 304 117,34 рублей. 

Определением суда от 13.10.2020 удовлетворено ходатайство ООО «Цветы Башкирии», назначена повторная судебная строительно-техническую экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Белит КПД», ФИО8. 

На рассмотрение экспертов, в том числе поставлен вопрос: Кем, ООО «ИдельСтройРесурс» или ООО «Магистраль Строй» или иными лицами выполнены работы, указанные в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ? Каковы объемы и стоимость работ, выполненных каждым из лиц? 

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.11.2020 ходатайство эксперта ФИО8 о предоставлении исполнительной документации, привлечении экспертов ФИО10 и ФИО9 в состав экспертов, об оповещении сторон об осмотре объекта исследования на 03.12.2020 на 10:00 удовлетворено частично, привлечены для участия в проведении судебной экспертизы эксперты ФИО10, ФИО9, стороны извещены о предстоящем осмотре. 

Заключение эксперта поступило в суд 28.04.2021. 

На поставленные перед экспертом вопросы даны следующие ответы: 

1. фактически выполненные работы не соответствуют объемам, указанным в односторонне подписанном акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 08.04.2019 (т. 1 л.д. 113-115), справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2 №1 от 08.04.2019 на сумму 27 232 962 руб. 62 коп. (т. 1 л.д. 116) на объекте «Микрорайон Цветы Башкирии в Кировском районе городского округа город Уфа Республики Башкортостан. 1 очередь строительства. Улицы и сети инженерно-технического обеспечения». Стоимость фактически выполненных работ на исследуемом участке составила 5 425 934,04 рублей. Стоимость фактически выполненных работ без учета асфальтобетонного покрытия дороги и тротуара, бордюрных камней неудовлетворяющего условиям договора, составила 2 564 892,00 рублей. 

Производителя работ по имеющимся документам в материалах дела однозначно установить невозможно. 

2. В таблице № 11 приведены требования для плотных смесей, которые были предусмотрены условиями договора. Асфальтобетонное дороги не удовлетворяет требованиям ГОСТ 9128 по водонасыщению и требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд. Асфальтобетонное покрытие тротуара не удовлетворяет требованиям ГОСТ 9128 по водонасыщению. 

В таблице №12 приведены требования для пористых смесей, которые были предусмотрены условиями проектной документации. Асфальтобетонное покрытие дороги не удовлетворяет требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд. Данный дефект является скрытым, существенным и устранимым. 

Установленные бордюрные камни не соответствуют требованиям, ГОСТ 6665-91 «Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия», условиям договора и проектной документации. Данный дефект является скрытым, существенным и устранимым. Для устранения этого дефекта необходимо выполнить демонтаж асфальтобетонного покрытия дороги и тротуара с укладкой нового покрытия с применением соответствующей асфальтобетонной смеси. Стоимость устранения составляет 3 235 930,42 руб.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, истолковав условия договора подряда, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что выполненные подрядчиком работы не пригодны для предусмотренного в договоре использования, выявленные недостатки являются существенными, в связи с чем отказал в удовлетворении встречного искового требования о взыскании стоимости работ в сумме 26 779 079 руб. 91 коп.

Суд апелляционной инстанции с учетом изложенных выше выводов соглашается с судом первой инстанции относительно того, что истцом по встречному иску с соблюдением положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан факт выполнения спорных работ своими силами, за счет собственных средств, не доказано, что выполненный результат работ истцом передан к приемке ответчику в сроки установленные договором или в разумный срок после их завершения, а также наличие в результате работ потребительской ценности для заказчика, в силу чего возложенные на истца по договору подряда обязанности в полном объеме не могут считаться выполненными. 

Кроме того, как установлено экспертным заключением № 352/2021 от 26.04.2021 производителя работ по имеющимся документам в материалах дела однозначно установить невозможно.

Доводы подателя жалобы о том, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля, подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, в качестве которых допускаются, в том числе, показания свидетелей. Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном процессе иными доказательствами.

Из содержания статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований, предусмотренных процессуальным законодательством, для удовлетворения ходатайства ответчика о вызове в качестве свидетеля работника ответчика ФИО7, с целью выяснения обстоятельств выполнения работ, поскольку свидетельские показания не могут являться надлежащим доказательством объема оказанных услуг (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчиком в данном случае не соблюден порядок сдачи работ заказчику (аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2017 № 303-ЭС17-16464), не представлено доказательств фактического выполнения работ на объекте, в том числе исполнительной документации, документов, подтверждающих закуп и поставку на объект материалов для производства работ в необходимом количестве, наличие трудового ресурса для выполнения работ собственными силами, либо привлечение иных субподрядных организаций для выполнения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции, полагает, что доводы изложенные в апелляционных жалобах нельзя признать обоснованными. 

Относительно первоначального иска суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу пункта 10.3 договор может быть расторгнут по соглашению сторон во внесудебном порядке с подписанием соглашения о расторжении договора или по инициативе одной из сторон во внесудебном порядке путем направления письменного уведомления о расторжении договора другой стороне за 15 календарных дней до предполагаемой даты расторжения договора. 

Материалами дела подтверждено, что конечный результат по договору не достигнут, что следует из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как следует из материалов дела, ООО «Цветы Башкирии» в связи с нарушением подрядчиком существенных условий в адрес ООО «ИдельСтройРесурс» направлено уведомление исх. №152 от 01.08.2019 с приложением двух экземпляров соглашения о расторжении договора и возмещении убытков, с указанием срока для ответа контрагента. 

Доказательства осуществления в полном объеме своих обязательств (строительство дороги), в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подрядчиком не представлен.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ООО «ИдельСтройРесурс» допущено существенное нарушение условий договора, позволяющее истцу по встречному иску требовать его расторжения.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт неисполнения ответчиком по первоначальному иску своих обязательств по договору, что является существенным нарушением договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований ООО «Цветы Башкирии» о расторжении договора подряда №8 от 27.06.2018.

Документального подтверждения наличия  одностороннего отказа от исполнения договора со стороны заказчика либо подрядчика в материалы дела не представлено.

Доводы апеллянта об отсутствии оснований для расторжения договора подряда №8 от 27.06.2018, отклоняются апелляционной коллегией на основании выше изложенных выводов суда.

Решение в части оставления требований о взыскании убытков в размере 1 502 168 руб. 28 коп. без рассмотрения, учитывая, что в отношении ООО «ИдельСтройРесурс» возбуждено дело о банкротстве, сторонами не обжаловалось. 

Ввиду того, что дополнительным решение распределены судебные расходы на проведение экспертизы, а оснований для отмены / изменения решения суда коллегий не усмотрено, не имеется оснований для отмены дополнительного решения суда. 

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Несогласие заявителей с оценкой судом представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам дела не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для иной оценки апелляционным судом в зависимости от доводов апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО «ИдельСтройРесурс» не была уплачена государственная пошлина за ее рассмотрение, с апеллянта в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.08.2021 по делу № А07-30390/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы ФИО2, конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Идельстройресурс» ФИО3 - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Идельстройресурс» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                   Ю.С. Колясникова 

Судьи:                                                                         А.С. Жернаков     

                                                                                              В.А. Томилина