АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-11121/2021

21 января 2022 года

г. Абакан

 

Резолютивная часть решения объявлена 17 января 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 21 января 2022 года.

 

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Л.В. Бова, 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании посредством системы веб-конференции дело по заявлению акционерного общества «Компания Транстелеком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения по делу №019/05/18-469/2021 от 19.07.2021 в части признания акционерного общества «Компания Транстелеком» лицом, нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Ариадна» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ФИО2.

В  судебном заседании приняли участие:

представитель антимонопольного органа – ФИО3 на основании доверенности от 28 декабря 2021 года №04-10900/ир, диплома;

ФИО2.

 

          Акционерное общество «Компания Транстелеком» (далее – АО «Компания Транстелеком», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене решения по делу №019/05/18-469/2021 от 19.07.2021 в части признания акционерного общества «Компания Транстелеком» лицом, нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

          Определением суда от 22.10.2021 заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ариадна» (далее – ООО «Ариадна»), ФИО2.

          От АО «Компания Транстелеком» 10.01.2021 в адрес суда в электронном виде поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа, ФИО2                                просили суд в заявленном требовании АО «Компания Транстелеком» отказать на основании доводов, изложенных в отзывах на заявление.

В судебном заседании отсутствовало ООО «Ариадна», уполномоченного представителя не направило, несмотря на то, что в силу статей 123, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) надлежащим образом извещено о дате, времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет.

Учитывая изложенное,  руководствуясь статьей 156 АПК РФ, арбитражный суд провел судебное заседание и рассмотрел дело в отсутствие заявителя и ООО «Ариадна».

При рассмотрении дела арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

18.03.2021 в управление поступило заявление ФИО2 о том, что 17.03.2021 на его мобильный номер с номера + 7 395 279 85 87 поступил звонок с информацией об услугах интернет – провайдера АО «Компания Транстелеком» рекламного характера. При этом ФИО2 в заявлении указал, что не давал согласия на получение данной рекламы, ранее, при получении аналогичного рекламного звонка с указанного номера в январе 2021 года, просил прекратить распространение рекламы на его номер телефона. 

Определением от 17.05.2021 антимонопольным органом возбуждено дело №019/05/18-469/2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе. 

Антимонопольным органом установлено, что мобильным оператором ФИО2 является ПАО «МТС», из представленной детализации в письме от 01.04.2021 которого следует, что  17.03.2021 в 13 час. 32 мин. по московскому времени на мобильный номер ФИО2 поступил звонок от номера + 7 395 279 85 87 продолжительностью 1 минута 35 секунд. Как установлено управлением, указанный номер принадлежит АО «Компания Транстелеком». 

Из представленного в адрес антимонопольного органа ответа АО «Компания Транстелеком» следует, что между заявителем и ООО «Ариадна» заключен договор возмездного оказания услуг от 08.09.2020 №КТТ202000218 (далее - договор оказания услуг), предметом которого является осуществление ООО «Ариадна» исходящих вызовов абонентам АО «Компания Транстелеком». 

Определением от 16.06.2021 отложено рассмотрение и продлен срок рассмотрения дела №019/05/18-469/2021. 

Решением антимонопольного органа от 19.07.2021 по делу №019/05/18-469/2021 (пункт 1) признана ненадлежащей реклама, распространяемая АО «Компания Транстелеком», ООО «Ариадна», в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Антимонопольным органом решено предписание не выдавать,  передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункты 2,3 решения).

Не согласившись с решением управления от 19.07.2021 по делу №019/05/18-469/2021  в части признания АО «Компания Транстелеком» лицом, нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, АО «Компания Транстелеком» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

 

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные в дело доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться                    в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)                              не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права                  и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений              и предписаний органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого решения и предписания или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение               и предписание, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемые решение и предписание права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия у ответчика полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на управление. Обязанность по доказыванию факта нарушения оспариваемым решением прав                                 и охраняемых законом интересов возлагается на заявителя.

С учетом приведенных норм, а также положений статьи 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого решения незаконным является наличие одновременно двух условий: несоответствие решения закону или иному нормативному правовому акту                             и нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя.

На основании положений части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ проверка законности оспариваемых решений производится арбитражным судом только применительно к основаниям принятия,  в них указанным. 

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные указанным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных            по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент), и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508.

Таким образом, оспариваемое решение принято уполномоченным органом в пределах своей компетенции.

Установленные статьей 35.1 Закона о рекламе сроки и процедура рассмотрения дела антимонопольным органом соблюдены, заявителем не оспариваются. Нарушений при рассмотрении дела №019/05/18-469/2021 управлением не допущено, судом не установлено. Заявителем данные обстоятельства не оспариваются.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания                     к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования названный Закон указывает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения                   в оборот.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Из буквального толкования указанных положений следует, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Как установлено управлением и следует из материалов дела, между АО «Компания Транстелеком» (заказчик) и ООО «Ариадна» (исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг от 08.09.2020 №КТТ202000218, в соответствии с пунктом 2.1 которого ООО «Ариадна» осуществляет исходящие вызовы абонентам в соответствии с заказом АО «Компания Транстелеком», с целью заключения договора на оказание услуг связи между заказчиком и абонентом на условиях, определенных в указанном договоре.

Согласно пункту 1.7 названного договора «заказ» – поручение заказчика оказать услуги, содержащие сроки и время осуществления исходящих телефонных вызовов, сценарии обслуживания (речевые модули), которые должны быть использованы исполнителем при осуществлении исходящего телефонного вызова, ссылку на выборку и ее наименование для организации исходящих телефонных вызовов, оформляемое в порядке, описанном в приложении № 1 к договору.

Под выборкой понимается база задействованной номерной емкости для исходящих вызовов, под исходящим вызовом – обращение к абоненту заказчика путем набора предоставленного заказчиком телефонного номера абонента, завершившееся разговором с абонентом и обработанное в соответствии с согласованным сценарием разговора (пункты 1.3,  1.9 договора).

В соответствии с пунктом 4.3.1 договора в течение 5 (пяти) рабочих дней после заключения договора заказчик обязан предоставить исполнителю посредством электронной почты или с использованием иных средств, позволяющих подтвердить получение сообщения адресатом необходимые справочные, методические, информационные и другие материалы для оказания услуг по договору, включая сценарии продаж (речевые модули), доступ к информационным системам заказчика, необходимым для исполнения обязательств исполнителя.

Таким образом, из приведенных положений договора возмездного оказания услуг следует, что АО «Компания Транстелеком» формирует базу телефонных номеров, текст обращения к абонентам, в дальнейшем предоставляя указанную информацию ООО «Ариадна» в целях осуществления последним исходящих вызовов абонентам. 

Довод заявителя о том, что на практике перечень абонентов формируется                             ООО «Ариадна» самостоятельно, отклоняется арбитражным судом, поскольку доказательств в обоснование приведенного довода заявитель управлению и суду не представил. Из содержания договора возмездного оказания услуг от 08.09.2020 №КТТ202000218 такой порядок организации взаимодействия заявителя и ООО «Ариадна» не следует, напротив, усматривается установленная договором обязанность третьего лица оказывать услуги контактного центра по осуществлению исходящих вызовов в отношении абонентов, обозначенных АО «Компания Транстелеком»  (разделы 1, 2 приложения № 1 к договору).

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является  лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит                             до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице                            с использованием допустимых средств, способов, методов.

В рассматриваемом случае объектом рекламирования являются услуги интернет – провайдера АО «Компания Транстелеком», распространенные с помощью телефонной связи и не адресованные конкретному получателю, то есть направленные на привлечение внимания неопределенного круга лиц. 

Проанализировав последовательность договорных отношений между АО «Компания Транстелеком» и ООО «Ариадна», антимонопольный орган пришел к правильному выводу о взаимосвязанности действий указанных обществ, которые привели к поступлению рекламного звонка на телефонный номер ФИО2 При этом надлежащих доказательств получения согласия ФИО2 на получение рекламы путем телефонного звонка в материалы дела ни АО «Компания Транстелеком», ни ООО «Ариадна» не представлены. 

При таких обстоятельствах, учитывая приведенные нормы права и действующую судебную практику, арбитражный суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что АО «Компания Транстелеком» принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, является рекламораспространителем.

В этой связи суд отклоняет довод заявителя о том, что он не является рекламораспространителем, поскольку, как было указано выше, последовательные действия АО «Компания Транстелеком» и ООО «Ариадна», сложившиеся в процессе формирования спорного звонка, привели к нежелательному рекламному звонку на телефонный номер ФИО2

Приводя довод о том, что АО «Компания Транстелеком» не является лицом, ответственным за соблюдение рекламного законодательства, заявитель ссылается на факт совершения рекламного звонка ООО «Ариадна».

Как было указано ранее, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку арбитражный суд признал доказанным факт осуществления спорного рекламного звонка при непосредственном участии АО «Компания Транстелеком», следовательно, заявитель обязан соблюдать требования Закона о рекламе.

Между тем, положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части получения   предварительного согласия абонента на получение рекламных звонков АО «Компания Транстелеком» были нарушены, согласие абонента не было получено. Обратного заявителем не доказано.

Как следует из содержания пункта 4.4.1 договора возмездного оказания услуг от 08.09.2020 № КТТ202000218, заказчик вправе требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с указанным договором, а также требовать своевременного устранения выявленных замечаний в ходе оказания услуг, в том числе при получении от исполнителя отчетной документации и материалов, подтверждающих ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 4.4.3 указанного договора заказчик вправе запрашивать у исполнителя информацию о ходе и состоянии оказываемых услуг, в том числе аудиозаписи исходящих вызовов и получать доступ к записям состоявшихся контактов.

Согласно пункту 4.4.4 рассматриваемого договора заказчик вправе осуществлять контроль качества оказания услуг, в том числе следующими методами:

1) прослушивание аудиозаписей состоявшихся контактов;

2)проверка корректности заявок на подключение услуг связи, оформленных операторами исполнителя в информационных системах заказчика;

3)проверка корректности действий операторов исполнителя в информационных системах заказчика;

4)любые другие доступные методы контроля качества оказания услуг, в том числе тестовые звонки.

Таким образом, договор возмездного оказания услуг от 08.09.2020 № КТТ202000218 также указывает на наличие у заявителя обязанности контролировать соблюдение требований рекламного законодательства при исполнении его заказов третьим лицом.

Довод АО «Компания Транстелеком» о том, что оно не обеспечивало осуществление спорного рекламного звонка в сеть электросвязи и не имело правовой и технической возможности оценить его содержание, не принимается судом.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 указанного выше Закона рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется                     на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В рассматриваемом случае АО «Компания Транстелеком» для осуществления рекламного звонка не заключало установленного законом договора об оказании услуг связи, соответственно, на него не распространяется режим тайны связи, установленный для операторов связи статьей 63 указанного Закона. 

Таким образом, заявитель не воспользовался своим правом на осуществление контроля                   качества оказания услуг ООО «Ариадна», кроме того, не предпринял необходимых мер по исключению абонентского номера ФИО2 из информационной системы АО «Компания Транстелеком» в целях устранения конфликтной ситуации, в том числе после того, как состоялся спорный звонок на мобильный номер абонента и абонент просил прекратить распространение рекламы на его номер телефона.

Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд пришел к выводу, что антимонопольным органом доказано нарушение АО «Компания Транстелеком» положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, следовательно, решение управления является законным, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи, с чем в силу положений части 3 статьи 201 АПК РФ основания для удовлетворения заявленного требования отсутствуют. 

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявления акционерного общества «Компания Транстелеком» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия о признании незаконным и отмене решения по делу №019/05/18-469/2021 от 19.07.2021 в части признания акционерного общества «Компания Транстелеком» лицом, нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», в связи с соответствием оспариваемого решения в указанной части Федеральному закону от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

 

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия. Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

 

Судья                                                                                                                                      Л.В. Бова