АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2706/2017

26 июля 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: А.Н. Барбатова

Судей: Е.Н. Захаренко, И.А. Тарасова

при участии:

от УМВД России по Амурской области: Омельяненко А.В., представитель по доверенности от 26.12.2016 № 65 

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Благовещенское РСУ», Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Амурской области 

на решение от 20.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2017

по делу № А04-8036/2016

Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.М. Фадеев, в апелляционном суде судьи: Е.В. Гричановская, М.О. Волкова, В.Г. Дроздова

по иску Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Амурской области (ОГРН 1022800001377, ИНН  2801030145, место нахождения: 675000, город Благовещенск, улица 50 лет Октября, 18)

к обществу с ограниченной ответственностью «Благовещенское РСУ» (ОГРН 1022800524273, ИНН 2801081950, место нахождения: 675000, город Благовещенск, улица Зейская, 156, 2, 409)

о взыскании 5 421 741 руб. 66 коп. и обязании устранить недостатки выполненных работ по государственным контрактам 

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Амурской области (далее - УМВД России по Амурской области, управление) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском об обязании общества с ограниченной ответственностью «Благовещенское РСУ» (далее - ООО «Благовещенское РСУ», общество) устранить недостатки по государственным контрактам от 01.10.2013 № 20/13-218, от 15.10.2014         № 20/14-186, а также о взыскании с общества пени за ненадлежащее исполнение государственного контракта от 01.10.2013 № 20/13-218 за период с 16.02.2016 по 28.09.2016 в размере 5 898 262 руб. 44 коп., неустойки по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 в размере 646 429 руб. 40 коп., а также расходы на проведение строительно-технической экспертизы выполненных строительно-монтажных работ в размере 81 000 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением от 20.12.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда то 11.04.2017, исковые требования удовлетворены частично. С общества в пользу управления взысканы пени по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 за период с 16.06.2016 по 28.09.2016 в размере 12 686 руб. 61 коп., штраф по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 в размере 323 214 руб. 70 коп., расходы на проведение строительно-технической экспертизы в размере 81 000 руб. Принят частичный отказ управления от иска. Прекращено производство по делу в части возложения на ООО «Благовещенское РСУ» обязанности по устранению недостатков по государственным контрактам от 01.10.2013 № 20/13-218, от 15.10.2014          № 20/14-186. В удовлетворении остальной части иска отказано.

УМВД России по Амурской области, не соглашаясь с решением и постановлением, в кассационной жалобе просит судебные акты изменить в части размера удовлетворенных исковых требований. В обоснование своей правовой позиции управление приводит доводы о том, что суды необоснованно произвели расчет неустойки от стоимости выполненных работ с недостатками за период с 16.06.2016 по 28.09.2016. Считает, что неустойка должна быть рассчитана в соответствии с условиями контракта в размере 1/200 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ), за каждый день просрочки, от цены контракта. Считает неправомерным вывод судов о включении управлением в государственный контракт от 15.10.2014 № 20/14-186 несправедливое договорное условие в части установления штрафа за ненадлежащее исполнение условий контракта в размере 10% от цены контракта. Полагает, что установление условиями контракта штрафа в размере большем, чем указано в Правилах определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее - Правила № 1063), законодательству не противоречит и само по себе не может служить основанием для признания спорного условия недействительным.

В свою очередь ООО «Благовещенское РСУ» также обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции отказав в удовлетворении ходатайства об объявлении перерыва в судебном заседании нарушил принцип состязательности сторон. Ссылается на незаконный вывод апелляционного суда о том, что недостатки, выявленные после принятого судом решения, подлежат устранению в пределах гарантийного срока, поскольку недостатки были выявлены в ходе судебного процесса при наступлении низких температурных режимов. При этом указывает, что причины их возникновения не выяснялись ввиду отказа в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы. Считает, что заключение эксперта                    № 231015-43 не является допустимым доказательством по делу.

В отзыве на кассационную жалобу общества управление доводы, изложенные в жалобе, отклонило, ссылаясь на их необоснованность, и указало на отсутствие законных оснований для удовлетворения жалобы. 

В судебном заседании окружного суда, представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав по ним пояснения.

Прибывшее в заседание Арбитражного суда Дальневосточного округа, для представления интересов ООО «Благовещенское РСУ» лицо - Малиновская Ю.И. не допущено судом к участию в деле в качестве представителя общества, ввиду непредставления в подтверждение полномочий представителя ответчика доверенности, оформленной в соответствии с требованиями статьи 61 АПК РФ.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения от 20.12.2016, постановления от 11.04.2017, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что основания для отмены судебных актов, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.

Как следует из материалов дела, 01.10.2013 между УМВД России по Амурской области (государственный заказчик) и ООО «Благовещенское РСУ» (подрядчик) заключен государственный контракт № 20/13-218 (далее - контракт № 20/13-218), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: Амурская область, город Благовещенск, квартал 424» в соответствии с проектом разработанным ОАО «Благовещенский проектный институт» (шифр 1528), включая все изменения к проекту, проектные обоснования, в случае их наличия, собственными силами и средствами и/или с привлечением других лиц, с применением материалов и оборудования согласно проектно-сметной документации, с соблюдением нормативных документов по охране труда и безопасному ведению работ, охране окружающей среды и экологической безопасности, требований энергоэффективности, в соответствии с действующими строительными нормами, и сдать их государственному заказчику в оговоренные в настоящем контракте сроки, в состоянии, позволяющем его немедленную эксплуатацию.

Согласно пункту 3.1 контракта № 20/13-218 цена выполняемых работ по объекту не должна превышать с учетом всех сборов и налогов, а также затрат, связанных с ее формированием, сумму в размере 48 595 365 руб.

В силу пункта 4.1 контракта № 20/13-218 сроки выполнения работ определяются в соответствии с календарным планом производства работ. Датой начала выполнения работ по контракту считается день, следующий с даты подписания контракта, датой окончания выполнения работ считается дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - не позднее 01.12.2014 (подпункты 4.1.1, 4.1.2 контракта № 20/13-218).

После окончания выполнения работ, входящих в объем обязательств генерального подрядчика, производится сдача работ генеральным подрядчиком государственному заказчику. Уведомление о сроке окончания работ должно быть направлено генеральным подрядчиком государственному заказчику не позднее 5 рабочих дней до даты окончания работ. Одновременно с уведомлением генеральный подрядчик обязан передать государственному заказчику оригиналы актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок по форме КС-3, подписанных со стороны подрядчика, журнал по форме КС-6 (пункт 8.2 контракта № 20/13-218).

В соответствии с пунктом 10.1 контракта 20/13-218 генеральный подрядчик несет ответственность за выполнение работ согласно условиям настоящего контракта. Генеральный подрядчик гарантирует своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока (подпункт 10.2.5 контракта № 20/13-218).

Пунктом 10.3 контракта № 20/13-218 предусмотрен срок гарантии на выполненные работы, который составляет 60 месяцев с даты их приемки государственным заказчиком.

В случае возникновения спора относительно обнаруженного дефекта или его характера любая из сторон вправе организовать проведение в установленном порядке строительно-технической экспертизы (пункт 10.9 контракта № 20/13-218).

Также между теми же лицами 15.10.2014 был заключен государственный контракт № 20/14-186 (далее - № 20/14-186), в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: Амурская область, город Благовещенск, квартал 424». Техническое оборудование. Автоматизация узла управления. Благоустройство» в соответствии с проектом разработанным ОАО «Благовещенский проектный институт» (шифр 1528), включая все изменения к проекту, проектные обоснования, в случае их наличия, локальными сметами (приложения № 2,  № 3, № 4) собственными силами и средствами и/или с привлечением других лиц, с применением материалов и оборудования согласно ведомости потребных ресурсов (приложение № 5), с соблюдением нормативных документов по охране труда и безопасному ведению работ, охране окружающей среды и экологической безопасности, требований энергоэффективности, в соответствии с действующими строительными нормами, и сдать их государственному заказчику в оговоренные в настоящем контракте сроки, в состоянии, позволяющем его немедленную эксплуатацию.

В силу пункта 3.1 контракта № 20/14-186 цена выполняемых работ по объекту не должна превышать с учетом всех сборов и налогов, а также затрат, связанных с ее формированием, сумму в размере 6 464 294 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта № 20/14-186 сроки выполнения работ устанавливаются в соответствии с календарным планом производства работ и определяются в соответствии с объемами выделенных бюджетных ассигнований (лимитов) доведенных государственному заказчику на соответствующий период строительства (по годам). Датой начала выполнения работ по контракту считается день, следующий с даты подписания контракта, датой окончания выполнения работ - не позднее 25.11.2014. Датой окончания выполнения работ считается дата утверждения государственным заказчиком акта приемки по форме КС-2 (подпункты 2.1.1, 2.1.2 контракта № 20/14-186).

После окончания выполнения работ, входящих в объем обязательств подрядчика, производится сдача работ подрядчиком государственному заказчику. Уведомление о сроке окончания работ должно быть направлено подрядчиком государственному заказчику не позднее 3 рабочих дней до даты окончания работ. Одновременно с уведомлением подрядчик обязан передать государственному заказчику оригиналы актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок по форме КС-3, подписанных со стороны подрядчика, журнал ведения работ (в случае необходимости ведения) (пункт 9.3 контракта № 20/14-186).

В соответствии с пунктом 8.1 контракта 20/14-186 подрядчик несет ответственность за выполнение работ согласно условиям настоящего контракта. Подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ (подпункт в пункта 8.2 контракта № 20/14/186).

Пунктом 8.3 контракта № 20/14-186 предусмотрен срок гарантии на выполненные работы, который составляет 60 месяцев с даты их приемки государственным заказчиком по акту по форме КС-2.

В случае возникновения спора относительно обнаруженного дефекта или его характера любая из сторон вправе организовать проведение в установленном порядке строительно-технической экспертизы (пункт 8.5 контракта № 20/14-186).

Факт выполнения подрядчиком работ по вышеуказанным государственным контрактам подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3.

В последствии в ходе проведения визуального обследования выполненных работ комиссией в составе: начальника ООКС и КР ООТО УМВД России по Амурской области Дробыш П.А., главного инженера ООО «Благовещенское РСУ» Решетникова В.А., начальника АСО ОАО «Благовещенский проектный институт» Половко П.А. выявлены следующие недостатки: по северной, западной и отдельно небольшими участками по восточной и южной стороне здания произошло разрушение бетонной отмостки, сопровождающееся разрушением бордюрного камня; асфальтобетонное покрытие проезжей части вокруг здания клуба на участке с северной и западной стороны покрылось трещинами, появились неровности по всей площади асфальтобетонного покрытия; произошло выпучивание колодцев канализации, в месте прокладки теплотрассы образовался провал асфальтобетонного покрытия, о чем составлен акт от 17.04.2015.

В связи с обнаружением после принятия работ недостатков, государственный заказчик 20.04.2015 и 23.06.2015 направил в адрес общества письма № 20/1-554, № 20/1-799 с требованиями об их устранении.

Письмом от 22.04.2015 № 34 ООО «Благовещенское РСУ» сообщило о том, что для определения причин разрушения результата работ необходимо привлечение проектной организации. При этом выявленные недостатки не устранило.

Поскольку между сторонами возник спор относительно обнаруженных дефектов, 07.10.2015 между УМВД России по Амурской области и ООО «Бизнес-центр «Ресфин» заключен договор на проведение строительно-технической экспертизы, выполненных строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: Амурская область, город Благовещенск, квартал 424».

По результатам экспертного исследования, подготовлено заключение № 231015-49, из которого следует, что первопричинами образования трещин бетонного покрытия отмостки здания послужили следующие факторы: отсутствие щебня в подстилающем слое (не соответствует проекту); недостаточное (или непроизведенное) уплотнение грунта основания; температурно-деформационные швы выполнены с нарушениями, т.е. рассмотрение между швами более нормативных; ширина отмостки также не соответствует проектным значениям (по проекту ширина - 1 м); причинами просадок асфальтобетонного покрытия в трех местах на проездах послужили следующие факторы: недостаточное (или непроизведенное) уплотнение грунта основания в отдельных местах; отсутствие щебня в подстилающем слое (не соответствует проекту); недостаточная толщина асфальтобетона (не соответствует проекту). При этом эксперты пришли к выводу о том, что причинами образования дефектов является нарушение подрядчиком технологии выполнения работ и допущения отклонений от проекта.

Управление 27.11.2015, 02.02.2016 направило в адрес общества письма № 20/1-1545, № 20/1-113 с требованием устранить недостатки, выявленные в результате экспертного исследования.

В ходе проведения 04.5.2016 визуального осмотра объекта Спортивный комплекс УМВД России по Амурской области, расположенного по адресу: город Благовещенск, улица Амурская, 369, комиссией выявлен ряд недостатков, о чем составлен акт.

06.05.2016 управление вновь направило в адрес ООО «Благовещенское РСУ» претензию № 20/1-577 с требованием устранить недостатки, отраженные в акте комиссионного обследования, проведенного 04.05.2016 в срок до 15.06.2016.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО «Благовещенское РСУ» своих обязательств в рамках государственных контрактов № 20/13-218 и           № 20/14-186, управление обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Прекращая производство по делу в части возложения на ООО «Благовещенское РСУ» обязанности по устранению недостатков по государственному контракту от 01.10.2013 № 20/13-218 (выразившиеся в деформации бетонной отмостки с северной стороны объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: Амурская область, город Благовещенск, квартал 424»), по государственному контракту от 15.10.2014 № 20/14-186 (выразившиеся в деформации асфальтобетонного покрытия проезда с северной стороны объекта «Реконструкция здания клуба под спортивный комплекс центра профессиональной подготовки УМВД России по Амурской области по адресу: Амурская область, город Благовещенск, квартал 424»), суды руководствовались пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ ввиду устранения обществом вышеуказанных недостатков. Судебные акты в данной части в кассационном порядке не обжалуются.

При рассмотрении возникшего спора суды верно квалифицировали возникшие между сторонами правоотношения как отношения из договора подряда, урегулированные нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 722 ГК РФ определено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 настоящего Кодекса). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ предусмотрена нормами статей 723, 754 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

При этом по смыслу статьи 723 ГК РФ условием для предъявления требования, связанного с недостатками результата работы в течение гарантийного срока, является факт возникновения недостатков по вине подрядчика.

Судами установлено, что работы выполнены с ненадлежащим качеством. При этом работы по устранению недостатков работ в рамках гарантийных обязательств (по бетонному покрытию отмостки здания) по государственному контракту № 20/13-218 не были выполнены обществом в установленный заказчиком срок.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», действовавшего в период заключения контракта № 20/13-218).

Пунктом 11.6 контракта № 20/13-218 предусмотрена ответственность подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, выразившихся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ, выявленных в ходе контрольной проверки в виде пени в размере 1/200 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта.

По итогами исследования и оценки представленных сторонами доказательств, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что подрядчик действительно ненадлежащим образом исполнил свои обязательства перед заказчиком, в связи с чем имеются предусмотренные законом и контрактом № 20/13-218 основания для привлечения общества к ответственности в виде начисления неустойки.

Вместе с тем, проверяя расчет предъявленной к взысканию суммы неустойки, суды признали такой расчет истца необоснованным, в связи с чем правомерно сочли необходимым произвести перерасчет размера неустойки исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2015 № 5467/14, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

В этой связи расчет неустойки следует производить исходя из суммы неисполненного в срок обязательства, которая исходя из локально-сметного расчета № 2, составленного на основании акта визуального осмотра от 04.05.2016, актов о приемке выполненных работ, стоимость устранения недостатков бетонного покрытия отмостки здания по гарантии составляет 231 191 руб.

Исходя из вышеизложенного подлежит отклонению довод управления о необходимости начисления неустойки исходя из цены контракта.

Кроме того, при составлении расчета неустойки неверно определен период просрочки.

Поскольку срок исполнения обязательства согласно претензии от 06.05.2016 № 20/1-577 установлен до 15.06.2016 и как следствие начисление пени следует производить с 16.06.2016, суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о взыскании с общества в пользу управления пени в размере 12 686 руб. 61 коп. за период с 16.06.2016 по 28.09.2016.

При этом подлежит отклонению довод управления о необходимости начисления пени с 16.02.2016, поскольку срок устранения в числе прочих недостатков и недостатков работ по сооружению бетонной отмостки (до 15.02.2016), установленный письмом от 02.02.2016 № 20/1-113, не может быть принят во внимание ввиду невозможности устранения недостатков работ по сооружению бетонной отмостки в холодное время года (в зимний период) и установленного факта устранения обществом иных недостатков работ, изложенных в письме № 20/1-113.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания штрафа по государственному контракту № 20/14-186 в размере 323 214 руб. 70 коп. суды исходили из следующего.

Судами установлено, что контракт № 20/14-186 заключен в период действия Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту № 20/14-186 установлен судом и подтверждается материалами дела, в том числе заключением эксперта от 15.10-18.10.2015 № 231015-43.

В силу части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

При этом согласно подпункту «б» пункта 4 Правил № 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Системное толкование положений Закона № 44-ФЗ и Правил № 1063 позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

Однако согласно условиям контракта № 20/14-186 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку (штраф), размер которого установлен в соответствии с Правилами № 1063 и составляет 646 429 руб. 40 коп. (10% от цены контракта), что прямо противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ и Правилам № 1063.

В этой связи суды пришли к выводу о включение в проект контракта в нарушение Закона № 44-ФЗ и Правил № 1063 явно несправедливого договорного условия (установление размера штрафа 10% от цены контракта), ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной действующим законодательством, поставило заказчика в более выгодное положение, что позволило ему извлечь необоснованное преимущество, поэтому правомерно взыскали штраф в размере 323 214 руб. 70 коп., произведя расчет следующим образом: 6 464 294 руб. х 5% = 323 214 руб. 70 коп.

Удовлетворяя требования о взыскании расходов в размере 81 000 руб., суды исходили из доказанности факта несения расходов на оплату экспертизы.

Так, согласно пункту 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 от 21.01.2016 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанны с рассмотрением дела» (далее - постановление № 1) разъяснено, что к судебным издержкам отнесены расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц. При этом перечень судебных издержек, как следует из названных разъяснений, не является исчерпывающим.

Лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек (пункт 10 постановления № 1).

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Условиями контрактов № 20/13-218 и № 20/14-186 предусмотрено, что в случае установления дефекта, произошедшего по вине генерального подрядчика, все расходы, связанные с работой эксперта, оплачивает генеральный подрядчик

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что в обоснование требований о взыскании судебных расходов заявителем представлены: договор от 07.10.2015 на проведение строительно-технической экспертизы, платежное поручение от 30.11.2015 № 882092.

Поскольку сумма судебных расходов подтверждена документально и ответчиком не опровергнута, суды обеих инстанций правомерно удовлетворили исковые требования в данной части.

Довод жалобы общества о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отклоняется, так как рассмотрев заявленное ходатайство по правилам статьи 82 АПК РФ, апелляционный суд с учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств не усмотрел необходимости в проведении соответствующей экспертизы, не допустив при этом нарушений норм процессуального права.

Подлежат отклонению и доводы общества о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайства об объявлении перерыва, поскольку указанное ходатайство рассмотрено судом и не установлено оснований для объявления перерыва в соответствии со статьей 163 АПК РФ. В указанном ходатайстве общество просило объявить перерыв по делу в связи с занятостью представителя ООО «Благовещенское РСУ» - адвоката Малиновской Ю.И. в уголовном процессе, однако данное обстоятельство не является основанием для объявления перерыва в судебном.

Довод общества о том, что заключение эксперта № 231015-43 не является допустимым доказательством по делу, не принимается во внимание суда кассационной инстанции в силу следующего. 

По признанию суда, заключение не содержит противоречий, неясностей и не вызывает сомнений в его обоснованности; содержит ответы на поставленные вопросы.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Доказательства, опровергающие выводы эксперта, суду и в материалы дела не представлены.

При этом само по себе несогласие с экспертным заключением в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения.

Все иные доводы управления и общества, изложенные в кассационных жалобах, изучены судом кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку фактически сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 288 АПК РФ, не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

С учетом изложенного оснований для отмены законных и обоснованных принятых по делу судебных актов, не имеется, поэтому кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.12.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2017 по делу № А04-8036/2016 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           А.Н. Барбатов                   

Судьи                                                                                    Е.Н. Захаренко         

 

	И.А. Тарасов