ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-3391/2018

14 ноября 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  07 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 ноября 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Брежневой О.Ю.

судей  Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12130/2018) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» Сидор Павла Леонидовича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 24 августа 2018 года по делу №  А70-3391/2018 (судья Пронина Е.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление по специальным объектам» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» (ИНН 7203087507, ОГРН 1027200833637),

при участии в судебном заседании:  

представителя конкурсного управляющего Сидора П.Л. – ФИО3 по доверенности от 17.10.2018 (паспорт);

представителя ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» - (до перерыва) ФИО4 по доверенности № 343 от 12.09.2018 (паспорт),

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2018 (резолютивная часть объявлена 23.04.2018) по делу № А70-3391/2018 общество с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» (далее по тексту – ООО «СМУ «Тюменьоблстрой», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на один год, конкурсным управляющим утвержден ФИО2. 

В решении суда указано на осуществление производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» с применением правил параграфа 7 главы IX («Банкротство застройщиков») Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве). 

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликованы в печатном издании «Коммерсантъ» от 28.04.2018 № 75. 

04.06.2018 в Арбитражный суд Тюменской области обратилось Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное военно-строительное управление по специальным объектам» (далее - ФГУП «ГВСУ по специальным объектам», кредитор) с заявлением об установлении требований к должнику в размере 89 165 647 руб. 59 коп., в том числе: 55 795 241 руб. 40 коп. – сумма неотработанного аванса, 10 192 470 руб. 76 коп. – сумма задолженности по оплате оказанных генподрядных услуг, 994 453 руб. 26 коп. – сумма ущерба по устранению дефектов, допущенных должником при производстве работ, 200 000 руб. сумма расходов по уплате государственной пошлины по делу № А40-134604/17, 21 983 482 руб. 17 коп. – сумма неустойки по делу № А40- 134604/17 (с учетом уточнений), и включении данных требований в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.08.2018 признаны обоснованными и включены в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) требования ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» в размере 89 165 647 руб. 59 коп., в том числе: 55 795 241 руб. 40 коп. – сумма неотработанного аванса, 10 192 470 руб. 76 коп. – сумма задолженности по оплате оказанных генподрядных услуг, 994 453 руб. 26 коп. – сумма ущерба по устранению дефектов, допущенных должником при производстве работ, 200 000 руб. сумма расходов по уплате государственной пошлины по делу № А40-134604/17, 21 983 482 руб. 17 коп. – сумма неустойки по делу № А40- 134604/17.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий Сидор П.Л. (далее по тексту – податель жалобы) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение суда изменить в части включения в реестр требований кредиторов ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» задолженности по сумме неотработанного аванса, установив указанную задолженность в размере 11 192 449 руб. 36 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на необоснованное непринятие во внимание судом первой инстанции заявленных возражений, подтвержденных представленным актом выполненных работ № 48-63 от 01.10.2017 и справкой о стоимости выполненных работ № 14 от 01.10.2017, согласно которым кредитор необоснованно включил выполненные работы в сумме 3 423 272 руб. 04 коп. в размер задолженности по возврату неотработанного аванса.  

Кроме этого, конкурсный управляющий Сидор П.Л. указывает, что кредитором необоснованно не приняты работы, выполненные силами субподрядной организации должника - ООО «Сибстрой» на общую сумму 41 479 045 руб. 77 коп., таковые по факту выполнены, что также подтверждено представленной первичной документацией; приемка этих работ не была организована кредитором, мотивированный отказ от приемки не заявлен, в связи с чем сумма неотработанного аванса, установленная в реестр требований кредиторов ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» подлежит снижению на 41 479 045 руб. 77 коп.

Апеллянт отмечает, что часть непринятых работ является по своему существу несением должником непредвиденных затрат, вызванных объективными факторами (невозможность использования согласованного сторонами карьера для добычи щебня и песка), ошибками в смете (значительное занижение сметной стоимости работ машин и механизмов, материалов), другая часть – возведение временных зданий и сооружений (возведение временного бетонного завода для обеспечения объекта строительства бетоном). Стоимость непредвиденных затрат и временных работ закладывалась сторонами в Договоре субподряда (приложение № 2 к дополнительному соглашению № 6 от 25.07.2017 - расчет цены договора, пункт 23 и 19).

Также по тексту апелляционной жалобы содержится ходатайство об истребовании доказательств.

До начала судебного заседания в материалы дела от ФГУП «НВСУ по специальным объектам» поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, приобщены к материалам дела.

От конкурсного управляющего Сидора П.Л. поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) в судебном заседании 29.10.2018 объявлялся перерыв до 14 час. 400 мин. 07.11.2018. Информация о перерыве размещена на сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда (www.8aas.arbitr.ru).

За время перерыва в материалы дела от ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» поступило ходатайство об отложении судебного заседания; от конкурсного управляющего должника – письменные дополнения к апелляционной жалобе, а также сводная таблица непредвиденных затрат по объекту строительства.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего Сидора П.В. ходатайство об истребовании документов не поддержал, возражал против отложения судебного заседания, полагал, что указанные в ходатайстве причины не могут считаться уважительными; ходатайствовал о приобщении к материалам обособленного спора приложенных к апелляционной жалобе дополнительных доказательств, а также представленной сводной таблицы непредвиденных затрат по объекту строительства.

По существу представитель конкурсного управляющего Сидора П.Л. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считал определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права; просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. Также представил на обозрение апелляционной коллегии оригиналы документов: справку о стоимости выполненных работ и затрат № 14 от 01.10.2017, акты о приемке выполненных работ от 01.10.2017 №№ 48-57, 59-63.

Данные документы обозрены судом, возвращены заявителю.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. 

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий. 

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий. 

Учитывая, что лица, участвующие в деле, реализуют предоставленные им права по своему усмотрению, в том числе самостоятельно определяют круг доказательств, предоставляемых ими в обоснование своих требований, суд полагает, что у заявителя было достаточно времени по сбору и предоставлению таких доказательств. 

Частью 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. 

ФГУП «ГВСУ по специальным объектам», представив ходатайство об отложении судебного заседания, не подтвердило невозможность рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя кредитора, с учетом того, что до объявления перерыва в судебном заседании представитель кредитора принимал участие в заседании суда, а также того, что заявленное ходатайство содержит в себе возражения против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, представленных апеллянтом.

Подобные действия не могут быть расценены как добросовестное использование своих процессуальных прав, учитывая при этом, что суд связан при рассмотрении спора определенными процессуальными сроками. 

При этом отложение судебного разбирательства в связи с заявлением стороной ходатайства об отложении судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. 

При рассмотрении ходатайства ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» об отложении судебного заседания, учитывая конкретные обстоятельства и представленные стороной доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что основания для его удовлетворения отсутствуют.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства, а также  сводную таблицу непредвиденных затрат по объекту строительства, приложенную к дополнениям к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции возвращает конкурсному управляющему Сидору П.Л., потому как относящимися к предмету настоящего спора данные документы признаны быть не могут.

Поскольку сводная таблица непредвиденных затрат по объекту строительства представлена в материалы обособленного спора в электронном виде, данный документ не подлежит возврату представившему его лицу на бумажном носителе.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно положениям статьи 142 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 100 Закона о банкротстве, кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. 

Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 (далее - постановление № 35) проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В силу специфики дел о банкротстве в целях защиты прав и законных интересов других кредиторов и предотвращения злоупотребления правом со стороны должника, даже несмотря на признание должником заявленных определенным кредитором требований, судом может быть проявлена активность в истребовании дополнительных доказательств, свидетельствующих о добросовестности сторон при заключении договора.

В частности, при наличии сомнений в реальности правоотношений сторон в рамках рассмотрения требования кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника суд не лишен возможности потребовать представления дополнительных подтверждающих документов как от заявителя требования, так и от должника.

Поскольку требование рассматривается в деле о банкротстве, во избежание создания искусственной задолженности в реестре требований кредиторов суд должен осуществлять проверку, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия задолженности должника.

Целью такой проверки является установление обоснованности долга и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также самого должника.

Как следует из материалов обособленного спора, 13.04.2016 между ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» (Субподрядчик) и ФГУП «Спецстройтехнологии» при Федеральном агентстве специального стороительства» (в настоящее время – ФГУП «ГВСУ по специальным объектам») (Генеральный подрядчик) был заключен договор № 16004-03-СМР (СУБ) на выполнение строительно-монтажных работ по устройству летного поля по объекту: «Техническое перевооружение производства ОАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И. Сазыкина» ОАО «Объединенная промышленная корпорация «Оборонпром» г.Москва. Реконструкция аэродромной базы «Арсеньев-Приморский» ОАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им.Н.И.Сазыкина» расположенный по адресу: г.Арсеньев, Приморский край (с дополнительными соглашениями). 

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора Субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по устройству летного поля, в том числе работы, указанные в пункте 2.3 настоящего Договора, по Объекту - «Техническое перевооружение производства ОАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И. Сазыкина» ОАО «Объединенная промышленная корпорация «Оборонпром» г.Москва. Реконструкция аэродромной базы «Арсеньев-Приморский» ОАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И.Сазыкина» расположенный по адресу: г.Арсеньев, Приморский край, в соответствии с пунктом 2.4 настоящего Договора, Проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, Рабочей документацией со штампом «В производство работ» (основной является Рабочая документация со штампом «В производство работ»), Технической документацией и требованиями действующего законодательства, а Генеральный подрядчик обязуется принять результат Работ и оплатить Субподрядчику стоимость Работ в соответствии с Договором. 

Согласно пункту 2.2. договора результатом Работ по Договору являются Работы, выполненные в соответствии с требованиями пункта 2.1. настоящего Договора, что подтверждается подписанным между Сторонами Итоговым актом приемки выполненных работ. 

В соответствии с пунктом 2.3. указанного договора, в состав Работ включены подготовительные, строительно-монтажные и пусконаладочные работы в полном объеме, в соответствии с документацией на строительство Объекта, предоставление Генеральному подрядчику полного комплекта исполнительной документации на все выполненные строительно-монтажные работы, сдача Объекта по акту Генеральному подрядчику, устранение выявленных в процессе гарантийной эксплуатации дефектов, закупка Материалов и Оборудования, необходимых для выполнения Работ в полном объеме, обеспечение исполнителей Работ необходимыми расходными материалами и инструментами и все сопутствующие работы, необходимые для выполнения Работ в соответствии с проектно-сметной документацией и условиями настоящего Договора. 

Согласно пункту 2.4. договора Субподрядчик выполняет Работы по настоящему Договору в соответствии с условиями настоящего Договора, Техническим заданием (Приложение № 1 к настоящему Договору), Графиком производства работ (Приложение № 2 к настоящему Договору) и Расчетом цены Договора (Приложение № 3 к настоящему Договору), являющимися неотъемлемыми частями настоящего Договора. 

Согласно пункту 3.1. договора цена договора является твердой и определяется на основании Расчета цены Договора (приложение № 3 к договору) в объеме, не превышающем размер лимитов денежных средств и составляет 692 563 240 руб., в том числе НДС (18%) – 105 645 240 руб. 

В соответствии с пунктом 4.2 договора дата окончания Работ по настоящему Договору – 30 сентября 2017 г. 

В соответствии с п.4.3 договора сроки выполнения работ по договору определяются графиком производства работ. 

Приложением № 2 к договору сторонами согласован график производства работ, которым установлены сроки окончания работ по каждому этапу. 

В соответствии с пунктом 5.1. Договора, платежи Субподрядчику за выполненные Работы осуществляются Генеральным подрядчиком на основании подписанных сторонами Актов формы КС-2 и КС-3, подтверждающих выполнение Работ за отчетный период, с учетом удержаний ранее выплаченного аванса пропорционально стоимости выполненных работ.

Дополнительным соглашением от 25.07.2017 к договору от 13.04.2016 № 1604-03-СМР(СУБ) пункт 3.1 раздела 3 «Цена договора» изменен и изложен в следующей редакции:

«3.1. Цена договора является твердой и определяется на основании Расчета цены Договора (приложение № 2 к договору) в объеме, не превышающем размер лимитов денежных средств и составляет 338 207 417 руб. 98 коп., в том числе НДС (18%) – 51 590 962 руб. 06 коп.»

Техническое задание (приложение № 1 к Договору) изменено и изложено в редакции приложения № 1 к настоящему соглашению (п.2.4 Дополнительного соглашения от 25.07.2017).

Расчет цены договора (приложение № 3 к Договору) изменен и изложен в редакции приложения № 2 к настоящему соглашению (п.2.5 Дополнительного соглашения от 25.07.2017).

В связи с просрочкой выполнения работ Генподрядчик письмом от 26.10.2017 № 38/8277 в одностороннем внесудебном порядке отказался от исполнения Договора, потребовав вернуть сумму неотработанного аванса, а также произвести оплату за оказанные генподрядные услуги. 

Общая сумма денежных средств, перечисленных в счет исполнения Договора (с учетом авансирования Субподрядчика, предусмотренного условиями Договора, а также удержания штрафа за непредоставление отчета о ходе отработки аванса) (согласно уточненным требованиям), составляет 311 185 612 руб. 38 коп., в том числе: 310 885 612 руб. 38 коп. – сумма, перечисленная платежными поручениями, представленными в материалы дела; 300 000 руб. – удержание штрафа за непредоставление отчета о ходе отработки полученного аванса, согласно письму генподрядчика от 24.01.2017 № 38/406.

Субподрядчиком выполнены работы и поставлены материалы на сумму 255 390 370 руб. 98 коп., в том числе: 214 501 179 руб. 17 коп. – выполненные работы, согласно представленным заявителям актам выполненных работ КС-2 и справкам КС-3, 40 889 191 руб. 81 коп. – поставленные субподрядчиком материалы, что подтверждается товарными накладными, представленными в материалы дела; всего сумма неотработанного аванса, согласно заявлению кредитора, составляет 55 795 241 руб. 40 коп.

Согласно пункту 5.18 Договора Субподрядчик оплачивает Генеральному подрядчику оказанные им генподрядные услуги в размере 5 % (пяти) процентов от стоимости выполненных Субподрядчиком в отчетном периоде работ. 

В соответствии с пунктом 5.18.2 Договора оплата генподрядных услуг, оказанных Генеральным подрядчиком, будет производиться Субподрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Генерального подрядчика в течение 5 (пяти) банковских дней с момента оплаты Генеральным подрядчиком выполненных и принятых Работ на основании подписанного Сторонами Акта приемки оказанных генподрядных услуг. 

Субподрядчику были оказаны генподрядные услуги в размере 10 192 470 руб. 76 коп., что подтверждается актами приемки оказанных генподрядных услуг.

Кроме этого, решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 № А40-134604/17-141-1260, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017, Арбитражного суда Московского округа от 20.03.2018, с ООО «СМУ» Тюменьоблстрой» в пользу ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» взыскана неустойка в размере 21 983 482 руб. 17 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Также согласно заявленному требованию ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» просило включить в реестр требований кредиторов убытки, понесенные им в результате устранения дефектов произведенных работ в размере 994 453 руб. 26 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.9 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства, применяемого в деле о банкротстве застройщика, требования кредиторов, за исключением требований кредиторов по текущим платежам, удовлетворяются в следующей очередности: 

1) в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, компенсации сверх возмещения вреда; 

2) во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности; 

3) в третью очередь производятся расчеты в следующем порядке: 

в первую очередь - по денежным требованиям граждан - участников строительства, за исключением требований, указанных в абзаце четвертом настоящего подпункта; 

во вторую очередь - по требованиям Фонда, которые перешли к нему в результате осуществления выплат гражданам - участникам долевого строительства в соответствии со статьей 201.12-1 настоящего Федерального закона; 

в третью очередь - по денежным требованиям граждан - участников строительства по возмещению убытков, установленных в соответствии с пунктом 2 статьи 201.5 настоящего Федерального закона; 

4) в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Суд первой инстанции, посчитав требования ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» к должнику в размере 89 165 647 руб. 59 коп., в том числе: 55 795 241 руб. 40 коп. – сумма неотработанного аванса, 10 192 470 руб. 76 коп. – сумма задолженности по оплате оказанных генподрядных услуг, 994 453 руб. 26 коп. – сумма ущерба по устранению дефектов, допущенных должником при производстве работ, 200 000 руб. сумма расходов по уплате государственной пошлины по делу № А40-134604/17, 21 983 482 руб. 17 коп. – сумма неустойки по делу № А40-134604/17 обоснованными, установил сумму задолженность в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника.

Податель жалобы указывает на необоснованное установление в составе суммы всей задолженности суммы неотработанного аванса в размере 55 795 241 руб. 40 коп., полагает необходимым ее снижение до 11 192 449 руб. 36 коп.

Поскольку доводов относительно необоснованности в остальной части требования ФГУП «ГВСУ по специальным объектам», установленной в реестр требований кредиторов ООО «СМУ «Тюменьоблстрой», апелляционная жалоба не содержит, в силу положений части 5 статьи 268 АПК РФ проверке в порядке апелляционного производства подлежит обоснованность установления судом первой инстанции задолженности ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» по сумме неотработанного аванса по договору от 13.04.2016 № 16004-03-СМР (СУБ) на выполнение строительно-монтажных работ.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Конкурсный управляющий должника в обоснование своих доводов указывает, что представленным актом выполненных работ № 48-63 от 01.10.2017 и справкой о стоимости выполненных работ № 14 от 01.10.2017, подтверждается выполнение работ субподрядчиком на сумму 3 423 272 руб. 04 коп.

Пунктом 14.8. договора установлено, что в случае досрочного расторжения договора генеральный подрядчик обязан принять от субподрядчика по акту сдачи-приёмки выполненные работы по степени их готовности на момент прекращения работ и оплатить их в соответствии с порядком оплаты пропорционально выполненному объёму работ. 

Пунктом 14.9. договора установлено, что оплата выполненных работ производится после подписания сторонами актов КС-2 и КС-3 на работы, выполненные к дате расторжения договора и получения генеральным подрядчиком всех документов, предусмотренных условиями настоящего договора. 

Пунктом 5.6. договора установлено, что основанием для оплаты работы, выполненных субподрядчиком, являются: справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3); акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2); счет; счет-фактура. 

Документы, указанные в настоящем пункте предоставляются субподрядчиком одновременно, полным пакетом документов, не предоставление полного пакета документов может являться основанием для отказа от произведения оплаты работ. 

При этом пунктом 5.3. договора установлена обязанность должника предоставить надлежащим образом исполнительную документацию. 

Пунктом 5.12. договора установлена обязанность субподрядчика, наряду с предоставленными актами КС-2, КС-3 подготовить и передать исполнительную документацию по фактически выполненным работам. 

Пунктом 7.1.38. договора при передаче генеральному подрядчику для согласования актов выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, предоставить полный комплект исполнительной документации по выполненным работам, приложением № 6 к договору установлены требования по передаче документов субподрядчиком.

Суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое определение в указанной части подлежащим изменению по следующим основаниям.

В материалы обособленного спора представлена справка о стоимости выполненных работ № 14 от 01.10.2017 (отчетный период с 20.09.2017 по 01.10.2017), а также акты о приемке выполненных в указанный период работ от 01.10.2017 №№ 48-63 на общую сумму 3 423 272 руб. 04 коп. (т.77 л.д.70-117).

Подлинники указанных документов обозрены судов в судебном заседании 07.11.2018.

Из представленных доказательств следует, что работы выполнены до расторжения договора от 13.04.2016 № 16004-03-СМР (СУБ) на выполнение строительно-монтажных работ, а также в соответствии с данным договором.

Данные документы подписаны генподрядчиком и субподрядчиком.

Сопроводительным письмом от 18.01.2018 № 38/306 ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» возвратило оформленные акты выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) в адрес должника (т.77, л.д.136).

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

О недействительности представленных первичных документов кредитором не заявлено, доказательств некачественного выполнения видов работ, включенных в акты №№ 48-63 от 01.10.2017, материалы обособленного спора не содержат.

В этой связи, работы, выполненные ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» и включенные в акты приемки выполненных работ №№ 48-63 от 01.01.2017, подлежат полной оплате согласно условий договора от 13.04.2016 № 16004-03-СМР (СУБ) на выполнение строительно-монтажных работ, на основании чего задолженности перед ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» по возврату неотработанного аванса в этой части у должника не имеется.

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в указанной части ввиду обоснованности.

Далее конкурсный управляющий Сидор П.Л. указывает, что Кредитором не приняты работы, выполненные силами субподрядной организации должника – обществом с ограниченной ответственностью «Сибстрой» на общую сумму 41 479 045 руб. 77 коп., подтвержденные (т.76 л.д.87-92, 95-97, 99-119):

- актом о приемке выполненных работ (отчетный период с 13.04.2016 по 11.08.2017) по форме КС-2 № 59 от 11.08.2017 и справкой о стоимости выполненных работ (отчетный период с 13.04.2016 по 11.08.2017) по форме КС-3 № 16 от 11.08.2017 на сумму 1 938 744,72 руб.;

- актом о приемке выполненных работ (отчетный период с 13.04.2016 по 30.12.2016) по форме КС-2 № 60 от 11.08.2017 и справкой о стоимости выполненных работ (отчетный период с 13.04.2016 по 30.12.2016) по форме КС-3 № 17 от 11.08.2017 на сумму 5 682 849,99 руб.;

- актом о приемке выполненных работ (отчетный период с 01.06.2016 по 16.12.2016) по форме КС-2 № 61 от 11.08.2017 и справкой о стоимости выполненных работ (отчетный период с 01.06.2016 по 16.12.2016) по форме КС-3 № 18 от 11.08.2017 на сумму 5 688 347,59 руб.;

- актами о приемке выполненных работ (отчетный период с 01.09.2016 по 27.12.2016) по форме КС-2 №№ 62-65 от 11.08.2017 и справкой о стоимости выполненных работ (отчетный период с 01.09.2016 по 27.12.2016) по форме КС-3 № 19 от 11.08.2017 на сумму 11 997 817,83 руб.;

- актом о приемке выполненных работ (отчетный период с 13.04.2016 по 27.12.2016) по форме КС-2 № 66 от 11.08.2017 и справкой о стоимости выполненных работ (отчетный период с 13.04.2016 по 27.12.2016) по форме КС-3 № 20 от 11.08.2017 на сумму 16 171 282,64 руб.

Указанные первичные документы подписаны только со стороны субподрядчика – ООО «СМУ «Тюменьоблстрой».

Апеллянт указывает, что должник направил кредитору для подписания и приемки выполненных работ указанные выше первичные документы, но они были возвращены без рассмотрения, мотивированного отказа от приемки работ в установленный пунктом 5.5 Договором субподряда трехдневный срок кредитором заявлено не было.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В материалы обособленного спора представлены доказательства направления субподрядчиком указанных документов в адрес Генерального подрядчика: письма №№ 1220-1224 от 14.08.2017 (т.76 л.д.124-138).

Возвращая перечисленные справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ письмом от 04.09.2017 № 38/0577 (т.76 л.д.139), ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» указало должнику, что рассмотрение данных актов будет возможно после устранения неоднократно направленных замечаний. Также Генподрядчик обратил внимание на халатное отношение субподрядчика к вопросу устранения выдаваемых замечаний.

Из представленных документов усматривается также не выполнение конкретных работ, предусмотренных договором от 13.04.2016 № 16004-03-СМР (СУБ) на выполнение строительно-монтажных работ, а проведение расчета по удорожанию стоимости материалов.

Конкурсный управляющий должника полагает необходимым отнести указанные расходы в части удорожания материалов к резерву средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренные приложением № 2 «Расчет цены договора» к дополнительному соглашению № 6 от 25.07.2017 к договору от 13.04.2016 № 16004-03-СМР (СУБ) на выполнение строительно-монтажных работ.

Однако, объем резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренные Приложением № 2 «Расчет цены договора», составляет 1 629 779 руб. 01 коп. (т.10 л.д.73-75).

В силу пункта 5.14 договора от 13.04.2016 № 16004-03-СМР (СУБ) на выполнение строительно-монтажных работ, цена договора и/или порядок ее определения не могут быть изменены в одностороннем порядке, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или настоящим договором.

Согласно положениям статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Пунктом 3.3.1 договора установлено, что стоимость работ по настоящему договору определяется как денежная сумма, эквивалентная затратам, понесенным субподрядчиком в ходе выполнения своих обязательств по договору, включая все затраты, необходимые для производства работ.

В пункте 2.3 указано, что в состав работ среди прочего включена также закупка материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ в полном объеме, обеспечение исполнителей работ необходимыми расходными материалами и инструментами.

Таким образом, генподрядчик правомерно отказался от подписания указанных актов приемки выполненных работ ввиду их несоответствия условиям договора.

Кроме этого, техническое задание, действовавшее в указанный в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 59-66 от 11.08.2017 отчетный период – с 13.04.2016 по 31.12.2016 – перечень включенных в акты работ не предусматривало (т.9 л.д. 38-53).

Работы, включенные в указанные акты, предусмотрены техническим заданием после внесения в него изменений на основании Дополнительного соглашения № 5 от 10.02.2017 к договору от 13.04.2016 № 16004-03-СМР (СУБ) на выполнение строительно-монтажных работ (т.9 л.д.66-153).

Факт выполнения не оговоренных договором работ, удорожание цен согласовано между сторонами не было. 

При таких обстоятельствах, указанная задолженность в сумме 41 479 045 руб. 77 коп. судом первой инстанции правомерно квалифицирована как сумма неотработанного аванса и установлена в реестр требований кредиторов ООО «СМУ «Тюменьоблстрой».

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего Сидора П.Л. в этой части удовлетворению не подлежит.

Таким образом, в реестр требований кредиторов ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» с отнесением к четвертой очереди реестра подлежит включению сумма неотработанного аванса в размере 52 371 969 руб. 36 коп.

В остальной части требования ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» в порядке апелляционного производства пересмотру не подлежат.

С учетом изложенного определение Арбитражного суда Тюменской области от 24.08.2018 по делу № А70-3391/20183391/2018 подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, частично удовлетворяя апелляционную жалобу конкурсного управляющего Сидора П.Л., признает обоснованным и включает в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» требования ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» в размере 85 742 375 руб. 55 коп., в том числе: 52 371 969 руб. 36 коп. – сумма неотработанного аванса, 10 192 470 руб. 76 коп. – сумма задолженности по оплате оказанных генподрядных услуг, 994 453 руб. 26 коп. – сумма ущерба по устранению дефектов, допущенных должником при производстве работ, 200 000 руб. сумма расходов по уплате государственной пошлины  по делу № А40-134604/17, 21 983 482 руб. 17 коп. – сумма неустойки по делу № А40-134604/17. 

В удовлетворении остальной части требования надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12130/2018) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» ФИО2 удовлетворить в части. Определение Арбитражного суда Тюменской области от 24 августа 2018 года по делу №  А70-3391/2018 изменить в части. С учетом изменения резолютивную часть судебного акта изложить в следующей редакции.

Признать обоснованными и включить в четвертую очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) требования Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление по специальным объектам» в размере 85 742 375 руб. 55 коп., в том числе: 52 371 969 руб. 36 коп. – сумма неотработанного аванса, 10 192 470 руб. 76 коп. – сумма задолженности по оплате оказанных генподрядных услуг, 994 453 руб. 26 коп. – сумма ущерба по устранению дефектов, допущенных должником при производстве работ, 200 000 руб. сумма расходов по уплате государственной пошлины  по делу № А40-134604/17, 21 983 482 руб. 17 коп. – сумма неустойки по делу № А40-134604/17. В остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

О.В. Зорина

 М.В. Смольникова