﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-10395/2021

г. Тюмень

03 декабря 2021 года

резолютивная часть решения объявлена 29 ноября 2021 года

решение в полном объеме изготовлено 03 декабря 2021 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Минеева О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «К2» (ОГРН 1137232032728,   ИНН 7204190698, дата регистрации: 14.05.2013, адрес: 625048, город Тюмень, улица Шиллера, дом 22/2а)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (адрес: 625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58 А)  

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №027/04/14.3-173/2021 об административном правонарушении от 21.05.2021,

 	 при ведении протокола судебного заседания секретарем Климовой Е.И., 

 при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя  –  не явились, 

от ответчика –  Шишова Н.Н., на основании доверенности  № 01 от 11.01.2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «К2» (далее – заявитель, ООО СЗ «К2», Общество) обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление, административный орган, антимонопольный орган) об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу №027/04/14.3-173/2021 об административном правонарушении от 21.05.2021.

Заявитель о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  явку своего представителя в судебное заседание суда не обеспечил, ходатайства об отложении судебного заседания не заявил, в связи с чем, суд в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел заявление в отсутствие представителя указанного лица.

Представитель ответчика против заявленных требований возражает по доводам, изложенным  в отзыве на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Как следует из материалов дела, Управлением в отношении ООО СЗ «К2» вынесено постановление от 21.05.2021 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-173/2021 об административном правонарушении, согласно которому Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  (далее – КоАП РФ).

В соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ ООО СЗ «К2» объявлено официальное порицание в форме предупреждения за нарушение части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

С указанным постановлением ООО СЗ «К2» полностью не согласно, считает его не соответствующим нормам законодательства, в том числе КоАП РФ, а также нарушающим права и законные интересы заявителя.

Основанием для привлечения заявителя к административной ответственности явилось  решение комиссии Управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе № 072/05/28-58/2020 от 24.12.2020, согласно которому Управление признало ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Встречайте! Дом первый в новом квартале «Колумб». Стартовые цены на евро квартиры и ипотека 0,5% Время покупать! Звоните: 61-30-30. Строит «СТРАНА».

Заявитель указывает, что  указанное решение обжалуется им и                                 ИП Михайловой И.В. в Арбитражный суд Тюменской области в рамках дела № А70-6147/2021,  следовательно, по мнению, Общества выводы антимонопольного органа о том, что ООО СЗ «К2» распространило рекламу с нарушением рекламного законодательства и совершила административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются неподтвержденными, незаконными и необоснованными.

Общество не согласно с выводами Управления о том, что вторая часть текста рекламы воспроизводилась в значительном ускорении с наличием фонового шума, напоминающего эхо, без каких-либо интонаций, что не позволяет расслышать, понять и запомнить всю содержащуюся информацию. 

По мнению заявителя надлежащих и достаточных доказательств, подтверждающих, что часть текста конкретной рекламы не могла быть воспринята потребителем, ответчиком в материалы дела не представлено.

Вывод антимонопольного органа, при отсутствии иных доказательств, относящихся к предмету доказывания со стороны властного органа, основан лишь на субъективном предположении, поэтому, по убеждению заявителя, он не может быть принят в качестве достоверно установленного обстоятельства.

При этом Общество  отмечает, что каких-либо жалоб от конкретных потребителей в антимонопольный орган не поступало.

Следовательно, сам по себе факт использования в рекламе различного темпа речи без представления ответчиком  доказательств невозможности восприятия при размещении конкретной рекламы определенного текста, не свидетельствует о нарушении требований законодательства о рекламе.

По мнению Общества, все обязательные требования к рекламе, установленные законодательством о рекламе выполнены. Вся существенная информация о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, в полном объеме имеется в рассматриваемой рекламе. Какие-либо заблуждения, искажения смысла (о чем заявляет антимонопольный орган) отсутствуют, реклама является добросовестной и достоверной.

В связи с чем, Общество отмечает, что выводы антимонопольного органа о возможном отсутствии каких-либо обязательных условий, требований законодательства в данной рекламе, являются необоснованными, незаконными, противоречат фактическим обстоятельствам дела и доказательствам.

ООО СЗ «К2» отрицает факт заключения с ИП Михайловой И.В. агентского договора на производство и (или) распространение обозначенной в определении рекламы, которая, как указывает заявитель, самостоятельно определила, в том числе, содержание информации рекламы; аудиоролик (его текст) не согласовывался и не утверждался Обществом; заявки на размещение указанной рекламы ООО СЗ «К2»  не направляло. 

Принимая во внимание изложенное, полагая нарушенными свои права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив, в соответствии со статьями 9, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом принципа состязательности, представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, пояснения ответчика, арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям. 

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее –  Закон о рекламе).

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Статьей 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В пункте 11 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Как разъяснено в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности, о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Данное требование распространяется и на аудиорекламу, которая должна быть исполнена так, чтобы вся содержащаяся в ней информация была доступна потребителю без специальных усилий.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела судом установлено, что по материалам дела решением Комиссии Управления №072/05/28-58/2020 от 24.12.2020 признана ненадлежащей реклама, размещавшаяся в период времени 04.06.2020-30.06.2020 в эфире радиостанций: Радио Дача (24.06.2020), Европа Плюс (23.06.2020), Русское радио (23.06.2020) следующего содержания: «Встречайте! Дом первый в новом квартале «Колумб». Стартовые цены на евро квартиры и ипотека 0,5%. Время покупать! Звоните: 61-30-30  Строит «Страна», с последующим текстом, воспроизводимом в ускоренном темпе, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5, частей 1, 3, 7 статьи 28 Закона о рекламе. 

Ответственность за распространение ненадлежащей рекламы предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании решения Комиссии Управления №072/05/28-58/2020 от 24.12.2020 постановлением от 21.05.2021 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.3-173/2021 об административном правонарушении Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, объявлено предупреждение.  

Полагая, что решение Управления от 24.12.2020 по делу № 072/05/28-58/2020 не соответствует нормам законодательства, а также создает препятствия, нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и экономической деятельности, ООО СЗ «К2» и ИП Михайлова И.В. обратились в суд с соответствующими заявлениями о признании недействительным решения от 24.12.2020 по делу № 072/05/28-58/2020, которые рассмотрены Арбитражным судом Тюменской области в рамках дела              № А70-6147/2021.

Принимая во внимание, что в основу оспариваемого постановления положено указанное решение Управления от 24.12.2020 по делу № 072/05/28-58/2020, определением суда от 29.06.2021 производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта, принятого арбитражным судом по результатам рассмотрения по существу дела № А70-6147/2021.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2021 по делу № А70-6147/2021, оставленным в силе Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2021 № 08АП-10561/2021, производство по делу в части заявленных ООО «Дом радио» требований прекращено; в удовлетворении заявленных ООО СЗ «К2» и               ИП Михайловой И.В. требований отказано. 

По результатам рассмотрения материалов дела суд согласился с выводами  Управления, что в рассматриваемой рекламе нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителя, а также требования части 1, 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства и нормы действующего законодательства, суд пришел к выводу, поддержанному апелляционной инстанцией, что вынесенное 24.12.2020 Тюменским УФАС России решение по делу №072/05/28-58/2020 является законным и обоснованным.

  Таким образом, исходя из положений части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по делу № А70-6147/2021,  не требуют доказывания вновь при рассмотрении судом настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. 

В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Таким образом, основанием для освобождения ответчика  от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

В рассматриваемом случае в деле не имеется достаточных и надлежащих доказательств, подтверждающих, что ответчик предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи с чем, вина ответчика в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место.

При изложенных обстоятельствах выводы административного органа о доказанности наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, являются обоснованными и соответствуют материалам дела.

Таким образом, позиция заявителя в обоснование заявленных требований судом не принимается, поскольку основана на иной оценке фактических обстоятельств по делу, и неверном ошибочном правоприменении к ним положений законодательства о рекламе.

Как установлено судом, между ООО СЗ «К2» и ИП Михайловой И.В. заключен договор оказания услуг №8/19 от 31.12.2019.

Договор является рамочным и не содержит конкретных сведений о виде рекламы, ее размере, периоде, месте и сроке размещения.

ИП Михайлова И.В. самостоятельно определяла, в том числе содержание рекламы.

Суду представляются обоснованными выводы Управления, что обстоятельство самостоятельного определения ИП Михайловой И.В. содержания и места размещения рекламы не может свидетельствовать о ее полной ответственности за допущенное нарушение, а указывает лишь на отсутствие какого-либо контроля со стороны ООО СЗ «К2» за деятельностью своего контрагента и желание снять с себя любую ответственность в области рекламного законодательства.

Кроме того, материалами дела установлено, что ИП Михайлова И.В. действует в интересах группы компаний «Страна», куда входит и заявитель.

С учетом вышеизложенного, доводы заявителя в указанной части судом также  отклоняются как несостоятельные. 

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, ущемляющих права Общества со стороны ответчика не допущено, нарушения процедуры привлечения к ответственности судом не установлено. 

Срок давности привлечения к административной ответственности ответчиком не нарушен.

Суд не находит оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и  признания совершенного административного правонарушения малозначительным в виду следующего.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учётом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учётом характера совершённого правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд не усматривает в действиях Общества малозначительности вмененных деяний. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемых случаев.

Более того, суд принимает во внимание, что в данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении Общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере законодательства о рекламе.

Согласно частям 1, 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения юридическому лицу назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ, с учетом характера совершенного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.07.2009 № 919-О-О соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания. Таким образом, законодателем обеспечена необходимая дискреция юрисдикционных органов при применении административных наказаний.

В связи с этим, применение вида и (или) размера административного наказания за конкретное правонарушение зависит от санкции соответствующей нормы КоАП РФ и учитываемых при назначении наказания обстоятельств, доказательства в подтверждение которых могут быть представлены как административным органом, так и привлекаемым к ответственности лицом.

Санкция части 1 статьи 14.1 КоАП РФ влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. 

Частью 1 статьи 4.1.1 КоАП предусмотрена возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением юридическим лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если за него не предусмотрено административное наказание в виде предупреждения, при условии, что ответственность за совершенное административное правонарушение не установлена нормами, перечисленными в части 2 данной статьи, и при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса.

Согласно статье 3.4 КоАП РФ предупреждение – мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

По сравнению с другими административными наказаниями, карательное воздействие меры наказания в виде предупреждения минимально, поскольку оно в большей мере носит воспитательно-превентивный характер. Вынесение предупреждения является преимущественно профилактической мерой, которая призвана побудить правонарушителя к добровольному исполнению нарушенной им же обязанности, способствовать выполнению им правовых обязанностей.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ предупреждение как мера административного наказания в случаях, если оно не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса, назначается взамен административного штрафа при наличии совокупности обстоятельств, установленных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Из буквального содержания указанной нормы следует, что наказание в виде административного штрафа может быть заменено только при наличии совокупности приведенных в этой норме условий и только к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Рассматривая вопрос о выборе вида и размера административного наказания,  Управление приняло во внимание следующие обстоятельства: по Сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства Общество с 01.08.2016 включено в данный реестр в качестве субъекта малого и среднего предпринимательства по категории «микропредприятие»; впервые совершило административное правонарушение, при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.    

Смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств ответчиком не установлено. 

Учитывая вышеустановленные по делу обстоятельства, ответчик пришел к выводу о правовой возможности применения предупреждения в отношении Общества.

По мнению суда, замена наказания в виде административного штрафа предупреждением в данной ситуации согласуется с её предупредительными и превентивными целями (статья 3.1 КоАП РФ) и соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности. 

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела, при действующем нормативно-правовом регулировании спорных правоотношений, суд не усматривает. 

При изложенных обстоятельствах заявленное ООО СК «К2» требование  удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 168-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления об оспаривании постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о назначении административного наказания по делу № 027/04/14.3-173/2021 об административном правонарушении от 21.05.2021 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней  со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области. 

Судья

Минеев О.А.