ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-12209/2016

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2017 года

15АП-19813/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ванина В.В., Маштаковой Е.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2  по доверенности № 09.НС-27/17-323 от 14.1.2017, паспорт;

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 10.02.2017, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «НЭСК-Электросети»на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 16.10.2017 по делу № А32-12209/2016 по иску акционерного общества «НЭСК-Электросети»(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)к ответчику - закрытому акционерному обществу «Оптово-розничная торговая и производственная фирма «Кубаньоптпродторг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании стоимости бездоговорного потребления электроэнергии, принятое в составе судьи Цатурян Р.С.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «НЭСК-электросети» (далее – истец, АО «НЭСК-электросети») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Оптово-розничная торговая и производственная фирма «Кубаньоптпродторг» (далее – ответчик, ЗАО «Кубаньоптпродторг») о взыскании стоимости бездоговорного потребления электроэнергии за период с 29.09.2012 по 28.09.2015 в размере 9 812 873 рублей 83 копеек по акту о бездоговорном потреблении электроэнергии от 28.09.2015 № 012731, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 72 064 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.10.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество «НЭСК-электросети» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные исковые требования в полном объеме. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы:

- акт №012731 от 24.08.2015 о бездоговорном потреблении электроэнергии составлен в присутствии законного представителя ЗАО «Кубаньоптпродторг» ФИО4 и свидетелей ФИО5 и ФИО6, является составленным законно и обоснованно;

- договор энергоснабжения на помещение по адресу г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45, где был составлен спорный акт с ответчиком не заключался.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представил платежное поручение, подтверждающее оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе, которое приобщено судом к материалам дела.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв не представил, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28 сентября 2015 года в результате проведенной проверки на объекте ответчика (офисные помещения), расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45, выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, о чем составлен акт о бездоговорном потреблении электрической энергии № 012731.

На основании акта от 28.09.2015 № 012731 произведен расчет за период с 29.09.2012 по 28.09.2015, в соответствии с которым стоимость бездоговорно потребленной электроэнергии составила 9 812 873 рублей 83 копеек.

Неоплата ответчиком стоимости неучтенно потребленной электроэнергии за период с 29.09.2012 по 28.09.2015 послужила основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением с вышеуказанными требованиями.

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании всех представленных в дело доказательств по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, исходя из следующего. 

В соответствии с положениями Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статьями 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка электрической энергии осуществляется на основании договора энергоснабжения.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения).

Согласно пункту 9 Основных положений гарантирующий поставщик обязан заключать в соответствии с разделом III настоящего документа договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с любым обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, а также по основаниям и в порядке, которые установлены в настоящем разделе, принимать на обслуживание любого потребителя, энергопринимающие устройства которого расположены в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, в отсутствие обращения потребителя.

В соответствии с пунктом 34 Основных положений потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) (далее - заявитель), непосредственно, а в случае заключения договора до завершения процедуры технологического присоединения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, в отношении которых заключается договор, - непосредственно либо через сетевую организацию предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и, если иное не установлено в пунктах 35, 74 и 106, документы, указанные в настоящем пункте.

Пунктом 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений под бездоговорным потреблением электрической энергии понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Оценив представленный истцом акт от 28.09.2015 № 012731, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности факта бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии.

Судом первой инстанции установлено, акт о бездоговорном потреблении электрической энергии от 28.09.2015 № 012731 составлен в присутствии неустановленного лица от имени ЗАО «Кубаньоптпродторг». Незаинтересованные лица к составлению акта не привлекались (т.1 л.д.7-8).

Поскольку фамилия лица, присутствовавшего при составлении акта, плохо читаема, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.07.2017 у государственного учреждения - Управления Пенсионного фонда Российской Федерации в Карасунском административном округе г. Краснодара были истребованы сведения о перечислении ЗАО «Оптово-розничная торговая и производственная фирма «Кубаньоптпродторг» страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации в отношении ФИО7, ФИО8, ФИО4, ФИО9, ФИО10, ФИО10 (с учетом всех возможных вариантов написания фамилии указанного лица) за период с 29.09.2012 по 28.09.2015.

В ответе государственное учреждение - Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Краснодарскому краю от 12.07.2017 № 11.2-7657 указало на невозможность проведения идентификации застрахованных лиц, поскольку по представленной в запросе информации персональные данные указаны не в полном объеме (отсутствует дата рождения).

Между тем, у суда первой инстанции отсутствовали указанные данные, необходимые для идентификации лица, участвовавшего при составлении акта о бездоговорном потреблении электроэнергии.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства для допроса в качестве свидетелей суд первой инстанции неоднократно предлагал истцу обеспечить явку лиц, проводивших проверку - ФИО5 и ФИО6 (определения Арбитражного суда Краснодарского края от 07.07.2016, от 18.04.2017), а также вызывал указанных лиц в судебное заседание (определения Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2016, от 27.10.2016, от 05.12.2016, от 13.07.2017).

Однако ФИО5 и ФИО6, извещенные надлежащим образом, ни в одно заседание не явились.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, представителем истца также не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих полномочия представителя ЗАО «Кубаньоптпродторг» – ФИО4.

Учитывая вышеизложенное суды приходят к выводу, что акт от 28.09.2015 № 012731 подписан сотрудником ЗАО «Кубаньоптпродторг» ФИО4 Однако, доказательств наличия у данного лица полномочий действовать от имени ЗАО «Кубаньоптпродторг» не представлено. ЗАО «Кубаньоптпродторг» при составлении акта не присутствовал. Доказательств извещения ЗАО «Кубаньоптпродторг», как лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, о проведении проверки, истцом также не представлено.

Составление акта без уведомления и в отсутствие ответчика, который в силу вышеприведенных норм должен присутствовать при его составлении, лишает его права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что акт о бездоговорном потреблении электрической энергии от 28.09.2015 № 012731 составлен с нарушением требований пунктов 192, 193 Основных положений, а именно: без участия уполномоченного представителя общества.

Поскольку допустимым доказательством в настоящем споре, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может являться только акт о бездоговорном потреблении электрической энергии, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, следовательно, с учетом вышеназванных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что акт от 28.09.2015 № 012731 не является допустимым доказательством по делу. Следовательно, факт бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии истцом не доказан.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.10.2017 по делу № А32-12209/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

Е.А. Маштакова