ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Москва

15.07.2020

                   Дело № А40-155513/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года  

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2020 года  

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей: Н.Н. Тарасова, Д.В. Каменецкого,    

при участии в заседании:

от ФИО1 – ФИО2, по доверенности от 17.09.2019, срок до 17.09.2020,

рассмотрев 09.07.2020 в судебном заседании посредством онлайн-заседания кассационную жалобу

конкурсного управляющего ООО «Аврора» Е.М. Скрипко

на определение от 24.01.2020

Арбитражного суда города Москвы, 

на постановление от 20.03.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда,

о частичном удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Аврора» Е.М. Скрипко о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц; о взыскании с ФИО4 в порядке субсидиарной ответственности в пользу ООО «Аврора» 9 905 724, 32 руб.; об отказе в удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5, ФИО1, ФИО6, 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Аврора», 

установил:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2018 должник – ООО «Аврора» признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре отсутствующего должника, конкурсным управляющим должником утверждена ФИО3. 

Конкурсный управляющий должником обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя ООО «Аврора» ФИО4 и контролирующих должника лиц  ФИО5, ФИО1, ФИО6. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2020, заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично: с ФИО4 в порядке субсидиарной ответственности в пользу ООО «Аврора» взыскано 9 905 724, 32 руб.; в удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5, ФИО1, ФИО6 отказано. 

Не согласившись с принятыми судебными актами в части, конкурсный управляющий ООО «Аврора» Е.М. Скрипко обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2020 в части отказа в привлечении ФИО5, ФИО1, ФИО6 к субсидиарной ответственности и направить обособленный спор на новое рассмотрение.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам в обжалуемых частях. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Судебное заседание проведено с использованием системы веб – конференции информационной системы «картотека арбитражных дел».

В соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщен отзыв, согласно которому ФИО1 возражает против доводов кассационной жалобы, просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать. 

Представитель ФИО1 возражал против доводов кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившегося в судебное заседание представителя, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам в обжалуемых частях суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебных актов только в обжалуемой части. 

Судами установлено, что в реестр требований кредиторов включены требования кредитора ООО «Курский Торговый Дом «Белшина» в размере 4 833 556, 54  руб. основного долга, 5 000 000 руб. неустойки, 72 167, 78 руб. расходов по уплате госпошлины. Требование кредитора подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Карелия от 27.04.2017 № А26-10052/2016.

Должник по делу № А26-10052/2016, ООО «ТрансАктив», был реорганизован путем присоединения к ООО «Аврора». 

Определением Арбитражного суда Республики Карелия от 02.11.2017 по делу № А26-10052/2016 произведена замена должника ООО «ТрансАктив» на ООО «Аврора».

Постановлением судебного пристава-исполнителя ОСП по Северо-Западному АО УФССП России по г. Москве от 13.12.2017 № 17/492715 исполнительное производство окончено, исполнительный лист от 07.06.2017 № 013800469 возвращен взыскателю ООО «Курский Торговый Дом «Белшина» ввиду отсутствия у должника ООО «Аврора» имущества, на которое может быть обращено взыскание.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения конкурсного управляющего ООО «Аврора» в суд с соответствующим  заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности на основании пункта 3 статьи 61.14 Закона о банкротстве. 

Судами установлено, что ФИО1 являлся генеральным директором ООО «ТрансАктив» с 30.06.2010, с момента возникновения ООО «ТрансАктив», 30.06.2010,  его учредителем являлась ФИО6; директором ООО «ТрансАктив» с 23.01.2017 являлась ФИО5.

Суды обеих инстанций, отказывая в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5, ФИО1, ФИО6, руководствовались пунктами 1, 4  статьи 61.11 Закона о банкротстве и пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» и исходили из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства противоправности их поведения, как директоров и учредителя ООО «ТрансАктив» и их вины в банкротстве ООО «Аврора», в том числе сведения о выводе денежных средств с расчетных счетов организации, противоправных сделках, иных умышленных действиях данных лиц.

Между тем судами в данной части не учтено следующее.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

               По смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

Указанные положения законодательства не исключают возможность привлечения контролирующего лица к иной ответственности за действия, совершенные за пределами названного трехлетнего периода, например, к ответственности, предусмотренной законодательством о юридических лицах (статья 53.1 ГК РФ, статья 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах), статья 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) и т.д.).

Само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника.

 Руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

При доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

В соответствии со статьей 61.12 Закона о банкротстве РФ  неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

В размер ответственности в соответствии с настоящей статьей не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9 настоящего Федерального закона, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закон N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время, основания для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017, в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которым положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статьи 10) о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Нормы материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, должны определяться редакцией, действующей в период совершения лицом вменяемых ему деяний (деликта).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

В нарушение разъяснений, указанных в пунктах 7 и 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» суды возложили обязанность доказывания обстоятельств в соответствии со статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на конкурсного управляющего. 

Суды не дали оценку доводу управляющего о том, что  конкурсному управляющему не была передана документация должника, конкурсный управляющий не являлся стороной противоправных сделок и объективно не может владеть соответствующими доказательствами; суды  не проверили доводы о том, что действия привлекаемых лиц к ответственности, направлены как на сокрытие финансовой информации и на ликвидацию организации, смену адреса общества, так и на передачу управления множественному директору и учредителю должника.

Также суды в нарушение абзаца 2 пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве не возложили бремя доказывания отсутствия вины на привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц.

В свою очередь управляющий указывал в судах о том, что конкурсному управляющему не были переданы никакие документы по должнику, в связи с чем доказать противоправные действия указанных лиц первичными документами не представляется возможным.

Кроме того, конкурсный управляющий указывал, что первоначальная задолженность, установленная судебным актом, на котором основано заявление о банкротстве должника, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Карелия от 27.04.2017 № А26-10052/2016, в соответствии с которым с ООО «ТрансАктив» в пользу кредитора взысканы 4 833 556, 54 руб. основного долга, 5 000 000 руб. неустойки, 72 167, 78  руб. расходов по уплате госпошлины. Должник ООО «ТрансАктив» реорганизован путем присоединения к ООО «Аврора».  В период рассмотрения судебного спора по делу № А26-10052/2016 руководителем ООО «ТрансАктив» являлся ФИО1. Соответственно, по-мнению управляющего, именно противоправные действия ФИО1 и учредителя ООО «ТрансАктив» ФИО6 и явились основанием для признания ООО «Аврора», как правопреемника ООО «ТрансАктив», банкротом, что установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Карелия от 27.04.2017 № А26-10052/2016.

Суды также не дали оценку данным доводам конкурсного управляющего.

Кроме того, управляющий обращал внимание судов на то, что материалы дела содержат доказательства, что ФИО5 являлась директором ООО «ТрансАктив» и с 23.01.2017 должна была принять все документы от предыдущего директора ООО «ТрансАктив» Карвацкого ФИО1,  но документы, подтверждающие передачу ФИО5 имущества и прав ООО «ТрансАктив» от ФИО1, в материалах дела отсутствуют и привлекаемыми лицами не представлены, в то время как в акте приема передачи от 15.02.2017 предприятие ООО «ТрансАктив» передало ООО «Аврора» основные средства в размере 10 000 рублей в составе уставного капитала, при этом в акте от 15.02.2017 указано, что дебиторская и кредиторская задолженность ООО «ТрансАктив» отсутствует.

Суды не дали оценку данному доводу управляющего.

Также конкурсный управляющий указывал, что к окончанию руководства ООО «ТрансАктив» ФИО5 у предприятия отсутствуют ТМЦ, отраженные в бухгалтерском балансе в строке «запасы» и отсутствуют все первичные документы, подтверждающие наличие дебиторской и кредиторской задолженности ООО «ТрансАктив», ФИО5 либо не получала имущество ООО «ТрансАктив» от предыдущего директора, либо предприняла меры к его сокрытию; в качестве привлекаемого лица она должна была дать пояснения по изложенным в заявлении конкурсного управляющего обстоятельствам, однако материалы дела не содержат пояснений ФИО5, и суды этого не учли при вынесении судебных актов. Как указывал управляющий, представивший отзыв ФИО1, также не пояснил, передавал он ФИО5 какое-либо имущество, документы или нет. 

Суды в данном случае не исследовали и не установили обстоятельства ликвидации ООО «ТрансАктив», период возникновения неплатёжеспособности ООО «ТрансАктив», а также экономической цели реорганизации ООО «ТрансАктив» (пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»), при том, что  представитель ФИО1 присутствовал на судебных заседаниях как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции.

С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что выводы судов об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц ФИО5, ФИО1, ФИО6 сделаны преждевременно, при неправильном применении норм материального права, без установления всех фактических обстоятельств дела и оценки всех доводов и  доказательств управляющего. 

Согласно пункту 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что  судебные акты в обжалуемой части подлежат отмене, поскольку, устанавливая фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, суды не в полной мере исследовали имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон, не учли разъяснения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». 

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, установленных для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, обособленный спор подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт в отмененной части.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2020 по  делу №А40-155513/18 в обжалуемой части отменить.

Обособленный спор в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий-судьяЕ.Л. Зенькова  

Судьи: Н.Н. Тарасов  

                                                                  Д.В. Каменецкий