ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-63657/2016

Дело №А40-98048/16

г.Москва

23 января 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТБН Энергосервис " на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2016 по делу №А40-98048/16, принятое судьей Васильевой И.А. (50-845) по иску ООО "ТБН Энергосервис " (119034, Москва, ул.Пречистенка, д.40/2, стр.3, ОГРН 

<

***>) к ГКУ Дирекция ДОгМ  (115184, Москва, пер.Новокузнецкий 1-й, д.12, стр.2, ОГРН 

<

***>) о взыскании 5 658 447 руб. 62 коп., при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.01.2017г., ФИО3 по доверенности от 10.01.2017г.,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 19.10.2016г., ФИО5 по доверенности от 01.01.2017г.,

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 04.10.2016 в удовлетворении требований ООО "ТБН Энергосервис " (далее – истец, подрядчик) о взыскании с ГКУ Дирекция ДОгМ (далее – ответчик, заказчик) денежных средств в размере 5.658.447,62 рублей - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей  сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, обосновывая исковые требования, представитель истца в судебном заседании суда первой инстанции ссылался на следующие обстоятельства: истец являлся подрядчиком, выполнявшим работы по монтажу узлов учета тепловой энергии в зданиях образовательных организаций Департамента образования города Москвы в рамках заключенных государственных контрактов №№ 2015/ЭСБ-003, 2015/ЭСБ-005, 2015/ЭСБ-007, 2015/ЭСБ-012 от 17.08.2015г. Заказчиком по указанным госконтрактам являлся ответчик.

20.01.2016г. в адрес истца поступили решения ответчика №№ Исх-749/5, Исх-750/5, Исх-751/5, Исх-752/5 от 31.12.2015г. об одностороннем отказе заказчика от исполнения госконтрактов в связи с невыполнением объема работ истцом в установленные сроки.

04.02.2016г. в адрес истца поступили претензии ответчика об уплате суммы штрафов за ненадлежащее выполнение обязательств, рассчитанные в соответствии с пунктом 7.4. вышеперечисленных контрактов.

Согласно пунктам 7.4 контрактов штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийного обязательства). Размер штрафа устанавливается:

а) 10 % цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; 

в) 1 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 % цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей. (Размер штрафа включается в контракт в виде фиксированной суммы, рассчитанной, исходя из цены контракта в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом).

В ответе на претензии ответчика (письмо истца № 16-90 от 11.03.2016г.) подрядчик заявил о незаконности требований заказчика.

Одновременно в адрес АКБ «РосЕвроБанк», выдавшего банковские гарантии №№ 1024/С-Г-1/15, 1024/С-Г-2/15, 1024/С-Г-3/15, 1024/С-Г-4/15 в обеспечение обязательств истца по вышеуказанным госконтрактам, поступили аналогичные требования ответчика, являвшегося бенефициаром по названным гарантиям, об уплате штрафов согласно условиям банковских гарантий.

18.03.2016г. кредитная организация исполнила требования бенефициара и перечислила денежные средства во исполнение требований ответчика на заявленную сумму 5 658 447 руб. 62 коп.

В свою очередь, ООО «ТБН энергосервис» исполнило обязательства принципала по договорам банковской гарантии и перечислило указанную сумму АКБ «РосЕвроБанк».

По мнению истца, действия ответчика по взысканию штрафов по перечисленным государственным контрактам являются незаконными, поскольку заявлены с нарушением требований ч. 5, 8 ст. 34 ФЗ от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с которыми размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г.№ 1063, из п.п. 2, 3 которого следует, что размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства РФ, устанавливается в контракте в фиксированном виде.

Как пояснил истец, пункт 7.4. госконтрактов не содержат фиксированной суммы штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, что свидетельствует о нарушении ответчиком требований ч. 5, 8 ст. 34 ФЗ № 44-ФЗ о порядке исчисления штрафов.

Истец ссылался на положения ст. 422 ГК РФ, согласно которым договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения и часть 1 ст. 34 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе, документацией о закупке. 

Также истец указал, что ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе устанавливает, что к документации об аукционе должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

На основании изложенного представитель истца указывал, что заключение госконтракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе и в проекте государственного контракта, который должен соответствовать положениям ст. 422 ГК РФ и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено ч. ч. 5, 7 и 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

По мнению истца не включение в проект госконтракта размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения является нарушением ч. 5, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе и противоречит ст. 422 ГК РФ, отсутствие в контрактах фиксированной суммы штрафа лишало ответчика установленных законом или договором оснований для взыскания указанных санкций.

22.03.2016г. истец направил в адрес ответчика претензию № 16-108 о возврате сумм незаконно взысканных штрафов.

Истец считал, что отсутствие в спорных контрактах фиксированного размера штрафа, может, в том числе, свидетельствовать о попытке ответчика в нарушение принципа равноправия сторон, иметь возможность в одностороннем порядке увеличить штрафные санкции в отношении подрядчика, что является злоупотреблением правом.

Письмом № 01-04-4450/6 от 06.04.2016г. ответчик указал на необоснованность требований истца, что послужило основанием для обращения истца в суд с вышеуказанными требованиями.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Согласно ст. 309 – 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Статья 329 ГК РФ в качестве способов обеспечения исполнения обязательств предусмотрены неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Частью 1 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями ст. 70 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Вместе с тем, со стороны истца отсутствовали какие-либо замечания относительно вышеуказанных контрактов, которые были заключены в варианте, который был подготовлен заказчиком. Подписав контракты, подрядчик выразил свое согласие с условиями, предусмотренными контрактами, в том числе с порядком расчета штрафов, пени и неустоек.

Претензии ответчиком были выставлены в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контрактам. Выставление претензий и расчет сумм штрафов ответчик производил в строгом соответствии с условиями контрактов и действующим законодательством, а именно Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1063. В указанном постановлении определено, что в случае если цена контракта оставляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей, то штраф составляет 5 процентов цены контракта.

Согласно п.п. 2.8 цена контрактов является твердой и определяется на весь срок исполнения контрактов.

Вместе с тем, по причине неполучения ответа на ранее указанные претензии о стороны истца, ответчик был вынуждено отправить соответствующие требования в АКБ «РосЕвроБанк» с целью осуществления оплаты штрафов за счет средств банковских гарантий. Посчитав требования заказчика обоснованными, банк исполнил указанные требования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности начисления ответчиком штрафов, то есть с учетом норм действующего Законодательства и условий контрактов.

В соответствии с ч.4. ст.70 Закона №44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, имеет право направить протокол разногласий к государственному контракту заказчику, используя функционал личного кабинета на электронной площадке.

Вместе с тем, со стороны ООО «ТБН энергосервис» (далее - подрядчик) отсутствовали какие-либо замечания, контракты (от 17.08.2015 №№ 2015/ЭСБ-003, 2015/ЭСБ-005, 2015/ЭСБ-007, 2015/ЭСБ-012) были заключены в варианте, который был подготовлен заказчиком.

Подписав контракты, подрядчик выразил свое согласие с условиями, предусмотренными контрактами, в том числе с порядком расчета штрафов, пени и неустоек.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО «ТБН энергосервис» обязательств по контрактам, заказчик направил в адрес подрядчика претензии от 25.01.2016 №№ 01-04-669/6, 01-04-670/6 1-04-671/6, 01-04-672/6.

Выставление претензий и расчет сумм штрафов ответчик производил в строгом соответствии с условиями контрактов и действующим законодательством, а именно постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063. В указанном постановлении определено, что в случае если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей, то штраф составляет 5 процентов цены контракта.

Согласно п. 2.8 контрактов и ч. 2 ст. 34 закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Вместе с тем, по причине неполучения ответа на ранее указанные претензии со стороны ООО «ТБН энергосервис», ГКУ Дирекция ДОгМ было вынуждено направить соответствующие требования в АКБ «РосЕвроБанк» с целью осуществления оплаты штрафов за счет средств банковских гарантий. Посчитав требования заказчика обоснованными, банк исполнил указанные требования.

Более того, судебная практика, на которую ссылался подрядчик в исковом заявлении, жалобе, не соотносима с предметом рассматриваемого спора, поскольку не содержит в себе указания на невозможность выставления заказчиком штрафа по контракту при отсутствии его фиксированной суммы.

Таким образом, штрафы начислены ответчиком правомерно и в соответствии с условиями контрактов, в связи с чем требования подрядчика являлись необоснованными.

Также в случае, если подрядчик считал, что условия контрактов не соответствуют требованиям законодательства, нарушают его права в той или иной части, то он мог обратиться в адрес заказчика с предложением о расторжении в соответствии с п. 8.4, 8.5 контрактов.

Вместе с тем, обращение с просьбой расторгнуть контракты в адрес ГКУ Дирекции ДОгМ не поступало, доказательств обратного материалы дела не содержат. Более того, ООО «ТБН энергосервис» приступило к выполнению работ, тем самым повторно согласившись с условиями контрактов, объемом и сроками выполнения работ.

Вместе с тем, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г.Москве рассматривался административный порядок принятия решений об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Однако, в соответствии с п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, следовательно сам по себе факт принятия решение УФАС по г.Москве не мог иметь для суда преюдициального значения.

Кроме этого, решения об одностороннем отказе от исполнения контракта вступили в законную силу, контракты расторгнуты в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ. Более того, указанные решения не обжаловались подрядчиком, что является подтверждением ненадлежащего исполнения обязательств с его стороны.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2016 по делу № А40-98048/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:                   В.Я. Гончаров 

Судьи:                       И.А. Титова 

         Б.П. Гармаев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.