АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 ноября 2019 года

Дело №

А26-13522/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего    Мунтян Л.Б., судей Соколовой С.В., Толкунова В.М.,

      при участии от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс» ФИО1 (доверенность от 31.12.2018), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия ФИО2 (доверенность от 09.01.2019 № 5),

       рассмотрев 13.11.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 12.04.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2019 по делу № А26-13522/2018, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Феникс», адрес: 194100, Санкт-Петербург, Чугунная ул., д. 2, лит. «У», ОГРН 

<

***>,       ИНН 

<

***> (далее - ООО «СК Феникс», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия, адрес: 185028, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - УФАС, Управление).

     В указанном заявлении Общество просило отменить частично решение УФАС от 03.09.2018 по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/03-2018,

     - признав отсутствие факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) в действиях ООО «СК Феникс», общества с ограниченной ответственностью «Стройэнерго» (далее - ООО «Стройэнерго») в рамках закупок  № 0306200005117000041, 0306200005117000043, 0306200005115000041, поскольку принятая между сторонами модель сговора не была реализована и не предполагалась к реализации; не было достигнуто соглашение о реализации сговора в данных закупках;

      - признав, что в период с 12.08.2014 по 20.10.2015 на ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» не распространялись запреты пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку данные лица находились под иммунитетом предусмотренным частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

     - признав, что ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» - участники одной группы лиц, подавшие заявления в порядке Примечания к статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -              КоАП РФ), подлежащие к освобождению от административной ответственности по любым делам об административном правонарушении, возбужденным по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 03-16/03-2018, в связи с признанием со стороны последних, факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в порядке и на основании Примечания к статье 14.32 КоАП РФ, а также на основании заявлений поданных в порядке данного Примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

         Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено ООО «Стройэнерго», адрес: 194214, Санкт-Петербург, Удельный пр., д. 28, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>.

     Решением суда первой инстанции от 12.04.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 12.07.2019, оспариваемое решение УФАС от 03.09.2018 № 03-16/03-18/3407 по делу № 03-16/03-2018 признано недействительным в полном объеме. Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО «СК Феникс» и взыскал с УФАС в пользу Общества 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

       В кассационной жалобе Управление просит указанные судебные акты отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права. Податель жалобы настаивает на отсутствии оснований для признания ООО «СК Феникс» и ООО «Стройэнерго» подконтрольными хозяйствующими субъектами применительно к положениям части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем на их действия не распространялись запреты, установленные пунктом 2 части 1 указанной нормы, что свидетельствует о законности решения УФАС от 03.09. 2018 по делу № 03-16/03-2018.

     Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.11.2019 рассмотрение кассационной жалобы отложено на 13.11.2019 на 13 часов 50 минут. После отложения рассмотрение дела продолжено тем же составом суда.

     Представители ООО «Стройэнерго», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).  

      В судебном заседании представители УФАС и ООО «СК Феникс» поддержали свои правовые позиции.

      Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.       Как усматривается из материалов дела, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в рамках предоставленных полномочий по результатам изучения информации по семи электронным аукционам на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по обустройству участков автомобильных дорог Республики Карелия, предоставленной закрытым акционерным обществом «Сбербанк-АСТ» и акционерным обществом «Единая электронная торговая площадка». Участниками указанных аукционом являлись ООО «Стройэнерго» и ООО «СК Феникс», а также иные хозяйствующие субъекты. В ходе проверки в действиях указанных обществ УФАС установило нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание максимально высоких цен на торгах при проведении открытых аукционов в электронной форме.

       Не согласившись с указанным решением, ООО «СК Феникс» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

       Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, при этом исходили из того, что указанные общества образуют одну группу лиц по основаниям, установленным пунктами 1, 2, 3, 6, 5, 8, 9 статьи 9 Закона о защите конкуренции, в период проведения рассматриваемых торгов находились под прямым контролем одного лица (ФИО3), в связи с чем на действия указанных лиц не распространяются запреты, предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в силу части 7 указанной нормы. При этом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды установили наличие договоренности между обществами по поводу подлежащих совершению на торгах действий в интересах друг друга, для достижения единой цели – заключения государственных контрактов по наиболее выгодной цене, что привело к устранению состязательности и заключению контрактов по максимальной цене (снижение начальной цены на 0,5%, 2%).

       Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.

С учетом требований части 4 статьи 200 АПК РФ суды первой и апелляционной инстанций обоснованно включили в предмет судебного исследования по делу наличие совокупности следующих условий: несоответствие оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа действующему законодательству и нарушение ими прав и законных интересов заявителей.

Отсутствие совокупности указанных условий обязывает арбитражный суд принять решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

В силу статьи 65 АПК РФ заявители обязаны доказать нарушение оспариваемыми актами своих прав и законных интересов.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к статье 9 названного Закона; приведенный в данной норме перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит; вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Подтверждением того что хозяйствующие субъекты входят в подконтрольную группу лиц могут служить сведения из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ), протоколы собрания исполнительного органа, решения собраний учредителей об изменении долей в уставном капитале и прочее.

Как установлено суда и следует из материалов дела, конкурсы, являвшиеся предметом изучения Карельским УФАС, проводились в следующие даты: 

0306200005115000038 - 24.08.2015

0306200005115000039 - 24.08.2015

0306200005115000040 - 24.08.2015

0306200005115000041 - 31.08.2015

0306200005117000043 - 17.04.2017

0306200005117000041 - 17.04.2017

0306200005117000042 - 17.04.2017.

По состоянию на 24.08.2015 корпоративная структура ООО «СК Феникс» в соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц выглядела следующим образом: доля в размере 50% принадлежала ООО «Стройэнерго», доля в размере 50% принадлежала умершей 13 августа 2014 года ФИО4.

На момент участия в торгах 24.08.2015 и 31.08.2015 ее доля не была никем унаследована, что подтверждается дополнительным свидетельством о наследстве по закону на долю в ООО «СК Феникс», которая была выдана нотариусом 05.10.2015.

Доверительное управление указанной долей нотариусом не учреждалось.

На основании дополнительного свидетельства о наследстве по закону наследник 12.10.2015 обратился в ООО «СК Феникс» с просьбой включить его в состав участников ООО «СК Феникс», о чем свидетельствует Протокол  внеочередного общего собрания участников ООО «СК Феникс» от 12.10.2015.

На основании данного протокола наследник ФИО5 была зарегистрирована в качестве второго участника ООО «СК Феникс» 20.10.2015, о чем свидетельствует Лист записи Единого государственного реестра юридических лиц за ГРН 8157848511593.

        При указанном положении суд округа считает ошибочным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что в рассматриваемый период ООО «СК Феникс»  и  ООО «Стройэнерго»  входят в подконтрольную группу лиц применительно к пункту 1 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

        Довод Общества, поддержанный судами, о том, что в период с 23.08.2014 до 20.10.2015 (распределение доли умершего участника Общества и включение наследника в состав его участников) ООО «СК Феникс» было подконтрольно ООО «Стройэнерго», поскольку последнее распоряжалось 100% голосов, приходящихся на голосующие доли, составляющие уставной капитал юридического лица, отклоняется, как противоречащий Федеральному закону от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об Обществах с ограниченной ответственностью, Закон № 14-ФЗ), Уставу Общества.

        В соответствии с положением части 8 статьи 21 Закона об Обществах с ограниченной ответственностью доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества, если иное не предусмотрено уставом общества с ограниченной ответственностью. До принятия наследником умершего участника общества наследства управление его долей в уставном капитале общества осуществляется в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации.

        В соответствии со статьей 1173 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (предприятие, доля в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), нотариус в соответствии со статьей 1026 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом.

       Поэтому Закон № 14-ФЗ и не устанавливает, как в случае с наследованием доли физическим лицом, правовых положений относительного того, кто будет управлять долей в обществе за время оформления такого перехода прав. В этом заключается отличие правопреемства юридических лиц доли в уставном капитале общества от правопреемства доли физическим лицом.

       Законодатель введя дополнительную норму относительно назначения лица, управляющего правом на долю в обществе при наследовании доли, уменьшил срок, на который право на долю не будет принадлежать никому и никто не сможет управлять ею и голосовать.

Таким образом, в период с момента открытия наследства, если в состав наследуемого имущества входит доля в уставном капитале общества, и до момента распределения ее между наследниками умершего участника общества, их интересы должен представлять доверительный управляющий, действуя в интересах всех наследников.

Указанные нормы Кодекса предоставляют наследникам право в разумный срок с момента открытия наследства обратиться к нотариусу с заявлением о принятии мер по управлению наследуемым имуществом. Общество, в свою очередь, не должно принимать никаких действий, затрагивающих права и законные интересы наследников, до истечения такого срока.

        Судами установлено и Обществом не оспаривается что договор доверительного управления заключен не был, долей, равной 50% уставного капитала ООО «СК Феникс», фактически никто не распоряжался.

        Пунктом 6.7 Устава Общества установлено, что доли в Уставном капитале Общества переходят к наследникам граждан и правопреемникам юридических лиц, являвшихся Участниками Общества, без согласия остальных Участников Общества.

        Автоматический переход права распоряжения долями общества в случае смерти одного из участников не предусмотрен ни Законом № 14-ФЗ ни Уставом Общества.

        Судами установлено и не оспаривается Обществом, что при проведении торгов: 0306200005115000038 - 24.08.2015, 0306200005115000039 - 24.08.2015, 0306200005115000040 - 24.08.2015, 0306200005115000041 - 31.08.2015, между ООО «Стройэнерго»  и ООО «СК Феникс» в 2015 году было заключено устное антиконкурентное  соглашение, достигнутое по их взаимному согласию. Его исполнение подтверждают следующие обстоятельства: одновременное использование участниками аукционов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах; формирование документов для участия в аукционах одним и тем же лицом; наличие между ними устойчивых связей; использование определенной модели поведения на торгах (при совместном участии в торгах создавали видимость конкурентной борьбы, минимально снижая начальную цену контракта на 0,5%) взаимное получение экономической выгоды при заключении контрактов по наиболее высокой цене.

        Реализация участниками антиконкурентного соглашения привела к устранению состязательности и добросовестной конкуренции в вышеназванных аукционах.

        В период проведения торгов 0306200005117000043 - 17.04.2017, 0306200005117000041 - 17.04.2017, 0306200005117000042 - 17.04.2017, в связи с выходом из состава участников Общества ФИО5 (нотариально заверенное  заявление от 10.02.2016), корпоративная структура ООО «СК Феникс»,  согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 17.10.2017, выглядела следующим образом: директором ООО «СК Феникс» является ФИО6, размер доли учредителя общества ООО «Стройэнерго»  составляет 50%. Доля принадлежащая ООО «СК Феникс» - 50%.

        Директором ООО «Стройэнерго» является ФИО3, единственный учредитель общества - ФИО7 (выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 17.10.2017).

        В соответствии с частью 1 статьи 26 Закона № 14-ФЗ участник общества вправе выйти из общества путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества, если это предусмотрено уставом общества. Заявление участника общества о выходе из общества должно быть нотариально удостоверено по правилам, предусмотренным законодательством о нотариате для удостоверения сделок.

        В случае выхода участника общества из общества в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона его доля переходит к обществу с даты получения обществом заявления участника общества о выходе из общества  (часть 6.1 , пункт 2 части 7 статьи 23 Закона № 14-ФЗ).

При этом, доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества, при распределении прибыли общества, также имущества общества в случае его ликвидации. В течение одного года со дня перехода доли или части доли в уставном капитале общества к обществу они должны быть по решению общего собрания участников общества распределены между всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества или предложены для приобретения всем либо некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом общества, третьим лицам (части 1, 2 статьи 24 Закона № 14-ФЗ).

        Удостоверившись в том, что с 11.02.2016 доля ФИО5 в размере 50% уставного капитала перешла ООО «СК Феникс» и 30.10.2017 ООО                     «СК Феникс» перераспределило долю, принадлежащую обществу в размере 50%, в пользу ООО «Стройэнерго», суды правомерно, руководствуясь положениями статей 23 и  24 Закона № 14-ФЗ, указали, что с 11.02.2016 доля ООО «Стройэнерго» в размере 50% уставного капитала ООО «СК Феникс» давала право 100% голосования при принятии управленческих решений. Следовательно, в период с 11.02.2016 по май 2017 года ООО «Стройэнерго» и ООО «СК Феникс» являлись группой лиц применительно к пункту 1 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

        С учетом изложенного следует признать правильной произведенную Управлением квалификацию действий ООО «Стройэнерго» и ООО «СК Феникс» при проведения торгов 0306200005115000038 - 24.08.2015, 0306200005115000039 - 24.08.2015, 0306200005115000040 - 24.08.2015, 0306200005115000041 - 31.08.2015, как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

        Довод Общества об отсутствии в его действиях признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ поскольку принятая между сторонами модель сговора не была реализована и не предполагалась к реализации, подлежит отклонению.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006                         № 135-ФЗ последствиям.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Доказательств, подтверждающих нарушение оспариваем решением антимонопольного органа своих прав и законных интересов, заявитель в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил. 

Поскольку судами двух инстанций в данном случае установлены фактические обстоятельства дела, но неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, отменить вынесенные по делу решение и постановление и принять новый судебный акт.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 12.04.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2019 по делу № А26-13522/2018 отменить.

        Обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Феникс» в удовлетворении заявленных требований отказать.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

С.В. Соколова

В.М. Толкунов