ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-9979/2018

27 мая 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  21 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объёме  27 мая 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей  Веревкина А. В., Краецкой Е. Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-1144/2019) общества с ограниченной ответственностью строительная компания «Унитех Групп» на решение от 13.12.2018 и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2163/2019) общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» на определение от 14.01.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-9979/2018 (судья Касумова С. Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 17 895 294 руб. 07 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» к обществу с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» о взыскании 2 182 854 руб. 85 коп., при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Сила Сибири» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченно ответственностью «АльянсПрофСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

лица, участвующие в деле, явку в судебное заседание своих представителей не обеспечили,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» (далее – ООО «Унитех Групп») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» (далее – ООО «Эрель Газстрой») о взыскании 12 899 057 руб. 97 коп. задолженности по договорам субподряда от 17.05.2017 № КОГ 16/17 и № КОГ 17/17, 166 320 руб. 61 коп. неустойки, 15 477 957 руб. 80 коп. упущенной выгоды, и об обязании ответчика возвратить в течение 10 дней с момента вступления в силу решения суда по делу строительное оборудование по двустороннему акту.

Определением от 31.05.2018 вышеуказанное исковое заявление принято к производству суда, материалам дела присвоен № А75-7611/2018. 

Определением от 28.06.2018  по делу № А75-7611/2018 выделены в отдельные производства исковые требования ООО «Унитех Групп» к ООО «Эрель Газстрой»:

- по договору субподряда от 17.05.2017 № КОГ 16/17 о взыскании 8 058 357 руб. 24 коп. основного долга, 79 150 руб. 12 коп. неустойки с последующим начислением неустойки до фактического исполнения обязательства, а также упущенной выгоды по указанному договору; 

- по договору субподряда от 17.05.2017 № КОГ 17/17 о взыскании 17 808 123 руб. 58 коп. основного долга, 87 170 руб. 49 коп. неустойки с последующим начислением неустойки до фактического исполнения обязательства, а также упущенной выгоды по указанному договору.

На основании определения от 06.07.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-9979/2018 выделенные исковые требования по договору субподряда от 17.05.2017 № КОГ 17/17 назначены к рассмотрению.

До принятия решения по существу рассматриваемого спора ООО «Унитех Групп»  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнило размер исковых требований, просило взыскать с ответчика 

12 723 157 руб. 43 коп. задолженности по договору по субподряда от 17.05.2017 № КОГ 17/17, 87 170 руб. 49 коп. договорной неустойки. Уточнения иска приняты судом первой инстанции.

ООО «Эрель Газстрой» в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) предъявило встречные исковые требования к ООО «Унитех Групп» о взыскании 68 554 руб. штрафа, 2 014 300 руб. стоимости устранения недостатков выполненных работ.

Определением от 04.09.2018 вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сила Сибири» и общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофСтрой».

Решением от 13.12.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-9979/2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Эрель Газстрой» в пользу ООО «Унитех Групп» взыскано 3 743 199 руб. 67 коп., в том числе: 3 704 746 руб. 23 коп. основного долга, 38 453 руб. 44 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Этим же решением в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина: с ООО «Унитех Групп» - в размере 61 615 руб. 26 коп., с ООО «Эрель Газстрой» - в размере 25 436 руб. 74 коп. С депозитного счёта Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры возвращены ООО «Эрель Газстрой» денежные средства в сумме 50 000 руб.

Не соглашаясь с вышеуказанным судебным актом, ООО «Унитех Групп» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-1144/2019), в которой просит его изменить, удовлетворить исковые требования в полном объёме, взыскав, кроме неустойки, с ответчика ООО «Эрель Газстрой» задолженность по оплате работ на основании актов о приёмке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ от 30.09.2017 № 2 на сумму 6 576 666 руб. 25 коп. и от 31.10.2017 № 3 на сумму 2 441 745 руб. 10 коп. В обоснование жалобы её податель указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы в целях проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств. Также заявитель жалобы указывает, что обстоятельства, установленные в рамках дела № А75-9980/2018, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

 На основании определения от 14.01.2019 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал в удовлетворении заявления ООО «Эрель Газстрой» о принятии дополнительного решения.

ООО «Эрель Газстрой», обжалуя законность состоявшегося судебного акта, просит в апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-2163/2019) определение от 14.01.2019 отменить, разрешить вопрос по существу. По мнению заявителя, выводы суда являются ошибочными, основанными на неверном толковании положений статьи 49 АПК РФ.

Определениями от 13.03.2019 и от 22.03.2019 вышеуказанные апелляционные жалобы приняты к производству Восьмого арбитражного апелляционного суда и назначены к рассмотрению в судебном заседании.

От ООО «Унитех Групп» по системе подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» поступили письменные пояснения к апелляционной жалобе на решение(вх. от 07.05.2019 № 21284).

На основании определения от 08.05.2019 рассмотрение апелляционных жалоб отложено по ходатайству ООО «Эрель Газстрой» в связи с достижением сторонами предварительного соглашения об урегулировании спора в добровольном порядке (мировое соглашение).

21 мая 2019 года от ООО «Эрель Газстрой» по системе подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» поступил отзыв на апелляционную жалобу на решение, в котором просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание 21.05.2019 не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев апелляционные жалобы, пояснения, отзыв на жалобу, материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Материалы дела свидетельствуют, что между ООО «Эрель Газстрой»  (заказчик) и ООО «Унитех Групп» (подрядчик) подписан договор субподряда от 17.05.2017 № КОГ 17/17 (далее – договор от 17.05.2017), по условиям которого подрядчик обязуется из материалов подрядчика собственными силами и средствами собственного оборудования выполнить и сдать заказчику работы по устройству фасадов на объекте «Реконструкция концертного комплекса «Янтарь» в г. Когалым» (далее – объект) в соответствии с условиями договора и приложениями № 1, 2, 3, 4, а заказчик надлежащим образом принять и оплатить на условиях договора результат этих работ. 

В пункте 5.1 вышеуказанного договора согласованы сроки выполнения работ: начало выполнения работ – 31.05.2017, окончание выполнения работ – 15.09.2017 при условии предоставления готового фронта работ в срок.

Цена договора составляет 19 250 000 руб., в том числе, налог на добавленную стоимость 18%. Фактические объёмы и стоимость выполненных работ подтверждаются сторонами актами о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Стоимость работ включает в себя все виды работ, понесённых подрядчиком при выполнении работ (пункты 3.1, 3.3 договора).

Согласно пункту 3.2 договора от 17.05.2017 заказчик перечисляет на расчётный счёт подрядчика аванс в размере 725 000 руб. в течение пяти календарных дней с момента подписания настоящего договора, на основании счёта подрядчика. Также заказчик перечисляет денежные средства согласно приложению № 3 (график  поставки материалов) стоимость материалов в размере 6 782 493 руб. в течение 3 дней с момента уведомления заказчика о поставке материалов на строительную площадку. Стоимость работ является твёрдой и изменению не подлежит. Стороны пришли к соглашению, что в процессе выполнения работ по договору возможно внесение изменений в расчёт стоимости работ без изменения итоговой стоимости работ.

По условиям пункта 4.1 договора от 17.05.2017 оплата за промежуточные и фактически выполненные работы производится заказчиком на основании выставленного подрядчиком счёта на оплату в течение 35 календарных дней с даты предоставления счёта на оплату. Счёт на оплату выставляется на основании подписанных сторонами и представленных заказчику следующих первичных учётных документов: акта о приёмке выполненных работ (акт КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (справка КС-3); счёта-фактуры.

На основании пункта 18.2 договора от 17.05.2017 объём работ, предъявляемых подрядчиком к приёмке, считается принятым заказчиком с момента подписания сторонами актов КС-2.

В силу пункта 18.3 договора от 17.05.2017 в течение 5 рабочих дней, следующих за датой получения от подрядчика акта КС-2, заказчик обязан направить подрядчику подписанный акт КС-2 либо мотивированный отказ от приёмки выполненных подрядчиком работ. В случае получения подрядчиком отказа от приёмки выполненных работ, последний обязан в сроки, определённые заказчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приёмки работ, и повторно направить акт КС-2 заказчику. При отсутствии мотивированного отказа заказчика по истечении вышеуказанного срока работы считаются принятыми заказчиком и подлежащими оплате на основании акта КС-2, подписанного подрядчиком в одностороннем порядке.

Пунктами 7.13, 20.2 вышеуказанного договора установлено, что в течение гарантийного периода подрядчик берёт на себя ответственность за выполненные работы. В случае выявления дефектов и/или недостатков, допущенных в результате виновных действий (бездействий) подрядчика, произвести их устранение в течение срока, согласованного с заказчиком. Срок устранения недостатков определяется заказчиком и указывается в письменном уведомлении в адрес подрядчика. Гарантийный срок составляет 24 месяца с момента подписания актов приёма-сдачи выполненных работ.

При обнаружении в гарантийный период дефектов, препятствующих нормальной эксплуатации объекта, заказчик письменно извещает подрядчика об обнаружении дефектов. Представитель подрядчика обязан прибыть на объект для осмотра выявленных дефектов, составления и подписания акта о выявленных дефектах в течение 7 рабочих дней с момента получения письменного извещения заказчика об обнаружении недостатков (наличии дефектов). В случае неприбытия представителей подрядчика в указанный срок либо их необоснованного отказа от подписания указанного акта, заказчик вправе составить акт в одностороннем порядке. В течение гарантийного периода подрядчик обязан по письменному требованию заказчика, в срок, установленный заказчиком, своими силами и за свой счёт выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения подрядчиком обязательств по настоящему договору, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ (пункты 20.4, 20.5 договора).

На основании пункта 21.2.1 договора от 17.05.2017 за нарушение заказчиком сроков оплаты, предусмотренных условиями договора, подрядчик вправе взыскать с него неустойку в размере 0,1% от суммы платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы платежа. 

За некачественное выполнение работ заказчик имеет право взыскать с подрядчика штраф в размере 10% от стоимости некачественно выполненных работ, подтверждённого соответствующим актом и/или предписанием заказчика (пункт 21.4 договора).

Как указывает истец, ООО «Унитех Групп» во исполнение принятых обязательств по договору от 17.05.2017 выполнило для ООО «Эрель Газстрой» строительно-монтажные работы на объекте на общую сумму 3 306 289 руб. 15 коп., что подтверждается актом о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2017 № 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.07.2017 № 1, подписанными сторонами. 

Также в рамках договора от 17.05.2017 выполнены работы на сумму 6 576 666 руб. 25 коп. по акту о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2017 № 2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.09.2017 № 2 и на сумму 2 441 745 руб. 10 коп. по акту КС-2 от 01.10.2017 № 3 и акту КС-3 от 31.10.2017 № 3. Указанные акты подписаны подрядчиком                               в одностороннем порядке. 

По товарной накладной от 28.07.2017 № 55 заказчику отгружен материал для производства работ на общую сумму 5 483 423 руб. 08 коп.

В адрес ООО «Эрель Газстрой» направлена претензия исх. от 19.03.2018 б/н с требованием в течение 10 дней с момента получения претензии оплатить задолженность по договору, неустойку за просрочку оплаты.

Указывая на наличие у заказчика задолженности за выполненные по договору от 17.05.2017 работы в сумме 12 723 157 руб. 43 коп., просрочку по оплате работ,  ООО «Унитех Групп» обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском (с учётом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Некачественное выполнение подрядчиком работ по договору послужило основанием для предъявления ООО «Эрель Газстрой» встречного иска в суд.  

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования в части, пришёл к выводу о доказанности выполнения работ на сумму 3 306 289 руб. 15 коп. по акту по форме № КС-2 от 31.01.2017 № 1, наличии долга за поставленный товар. Также суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки на сумму авансового платежа и признал обоснованным требование о начислении неустойки за нарушение сроков оплаты поставленного товара и выполненных работ в сумме 38 453 руб. 44 коп. Суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения встречных исковых требований ввиду отсутствия доказательств выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, доказательств наличия дефектов в выполненных работах.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учётом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в пределах доводов апелляционной жалобы (в части первоначальных исковых требований).

Проверив законность и обоснованность решения и определения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает определение подлежащим оставлению без изменения, а также усматривает основания для изменения решения в обжалуемой части, исходя из следующего.

Право на обращение в суд принадлежит лицам в случае нарушения либо оспаривания их прав и законных интересов (часть 1 статьи 4 АПК РФ).

Лицо, права которого нарушены, вправе применять способы защиты нарушенных прав, предусмотренные законом, в том числе, указанные в статье 12 ГК РФ.

Соответственно, задачи судопроизводства выполняются при рассмотрении и разрешении арбитражным судом в порядке, установленном законом, отнесённых к его ведению споров. Наличие между сторонами спора является одним из условий для его разрешения в судебном порядке. 

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, являются наличие у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта нарушения последних именно ответчиком.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса. 

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Статьёй 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства (пункт 1 статьи 486 ГК РФ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В подтверждение обстоятельств выполнения работ и поставки материалов истец ссылается на акты по форме № КС-2 от 31.07.2017 № 1, справку по форме № КС-3                  от 31.07.2017 № 1 на сумму 3 306 289 руб. 15 коп., товарную накладную от 28.07.2017                № 55 на сумму 5 483 423 руб. 08 коп., подписанные сторонами, а также акты по форме № КС-2 от 30.09.2017 № 2 на сумму 6 576 666 руб. 25 коп., от 01.10.2017 № 3 на сумму 2 441 745 руб. 10 коп. и справки по форме № КС-3 от 30.09.2017 № 2, от 01.10.2017                № 3,  пописанные подрядчиком в одностороннем порядке.

Возражая против удовлетворения первоначального иска в части основного долга, ответчик указал, что ООО «Унитех Групп» изначально выполняло работы по наружной отделке фасада и кровли; в последующем фасадные работы выполнялись силами ООО СК «АльянсПрофСтрой» по договору от 01.08.2017 № 1238, без привлечения ООО «Унитех Групп», что подтверждается протоколами от 08.08.2017 № 41, от 22.08.2017 № 43 и т. д., из которых следует, что ООО «Унитех Групп» продолжало выполнение работ на объекте, но по иному виду работ (кровельные).

Удовлетворяя требования истца по первоначальному иску о взыскании задолженности в сумме 3 704 746 руб. 23 коп., суд первой инстанции посчитал доказанным факт выполнения работ по актам от 31.07.2017 № 1 и факт поставки товара по накладной от 28.07.2017 № 55. Представленную истцом в материалы дела исполнительную документацию, а также акты от 30.09.2017 № 2, от 01.10.2017 № 3, суд посчитал недопустимыми доказательствами выполнения работ, поскольку они составлены в одностороннем порядке. При этом суд указал, что наличие договорных отношений между истцом, третьими лицами, не опровергают доводов ответчика о выполнении спорных работ ООО СК «АльянсПрофСтрой».

Выводы суда о наличии задолженности по оплате поставленного товара по накладной от 28.07.2017 № 55 соответствуют фактическим обстоятельствам; обоснованность испрашивания таковой задолженности ответчиком по первоначальному иску не оспорена.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции в части подрядных правоотношений в силу изложенного ниже.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции ООО «Унитех Групп» в порядке статьи 161 АПК РФ заявил о фальсификации договора на строительные работы от 01.08.2017 № 1238, актов и справок от 21.08.2017,                           от 15.09.2017 № 1, от 27.09.2017 № 1, от 31.10.2017 № 1, от 30.11.2017 № 1, подписанных ответчиком с ООО СК «АльянсПрофСтрой»; в качестве предложений по проверке обоснованности такого заявления просил назначить по делу почерковедческую экспертизу.

Суд первой инстанции провёл проверку достоверности заявления о фальсификации путём сопоставления документов с иными доказательствами, представленными в материалы дела, в том числе, отзывом ООО СК «АльянсПрофСтрой», доказательствами перечисления денежных средств ответчиком указанному лицу, а также выявления логических взаимосвязей обстоятельств дела и подтверждающих их доказательств; оснований для исключения названных документов из числа доказательств по делу не усмотрел.

По условиям пункта 2.1 договора от 01.08.2017 № 1238, ООО СК «АльянсПрофСтрой» (субподрядчик) принимает на себя обязательство выполнить собственными и привлечёнными силами и средствами из материалов субподрядчика работы по устройству штукатурного фасада с утеплением и фасадным декором под ключ на объекте «Киноконцертный комплекс «Янтарь» (г. Когалым, ул. Молодежная, д. 16) в соответствии с проектной документацией.

Акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 21.08.2017 № 1, от 15.09.2017 № 1, от 27.09.2017 № 1, от 31.10.2017 № 1, от 30.11.2017 № 1 содержат следующие наименования работ: грунтование стен, монтаж минерального утеплителя на клей и дюбеля, устройство базовой штукатурки с армирующей сеткой, монтаж рустовочного профиля, выставление строительных лесов, устройство декоративной фасадной штукатурки с покраской; монтаж декоративных элементов фасада; устройство мягкой кровли на пристрое, здании сценической коробки; монтаж утеплителя и гидроизоляции на парапетах пристроя, здании сценической коробки.

Между тем, не приведено должного обоснования необходимости привлечения третьего лица к выполнению объёмов и видов работ, порученных истцу в рамках договора от 17.05.2017; заключение договора в период наличия действующих договорных отношений относится на риск обязывающих друг друга таковым договором сторон.      

Вышеуказанные акты к договору от 01.08.2017 № 1238 и акты по форме № КС-2, представленные ООО «Унитех Групп», содержат расхождения по объёмам и видам выполненных работ.

В данной связи коллегия суда находит обоснованными доводы апеллянта со ссылкой на технологическую взаимосвязанность спорных работ, последовательность применения материалов, что свидетельствует о невозможности выполнения отражённых в актах по форме № КС-2 от 21.08.2017 № 1, от 15.09.2017 № 1,                            от 27.09.2017 № 1, от 31.10.2017 № 1, от 30.11.2017 № 1 отдельных работ, вне выполнения истцом спорных работ; указанные возражения ответчиком не опровергнуты; доказательства, свидетельствующие о возможности применения иной технологической последовательности, при очевидности обозначенной истцом, суду не предоставлены. 

Коллегия суда принимает во внимание, что предъявленные истцом к оплате работы по грунтовке основания, монтажу теплоизоляции, устройству армирующего слоя, декорированию на общую сумму 2 320 165 руб. не отражены в актах по форме                  № КС-2 от 21.08.2017 № 1, от 15.09.2017 № 1, от 27.09.2017 № 1, от 31.10.2017 № 1,               от 30.11.2017 № 1; данные виды и объёмы работ третьим лицом не выполнялись.

По общему правилу, акты освидетельствования скрытых работ не подтверждают ни факт приёмки выполненных работ, ни передачу всех рисков и права собственности на них заказчику; актами скрытых работ оформляются лишь освидетельствование работ, которые носят скрытый характер; такие акты не являются по своей сути первичными документами, предусмотренными сторонами как подтверждающие передачу работ заказчику в понимании статьи 753 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценив состав исполнительной документации, представленной ООО «Эрель Газстрой» в материалы дела в виде копий документов, равно как и содержание протоколов производственно-технических совещаний по решению вопросов, связанных с реконструкцией объекта, отмечает, что данные документы должным образом не подтверждают выполнение спорных работ ООО СК «АльянсПрофСтрой».

При этом в паспортах качества № 100, 110, 113, паспортах от 28.05.2017, от 08.06.2017, сертификатах соответствия № 2150901, № 2207337 с приложениями наличествуют оттиски печатей ООО «Унитех Групп».

Из переписки сторон следует, что исполнительная документация направлена истцом в адрес ООО «Эрель Газстрой» сопроводительным письмом исх. от 21.09.2017 № 410 (квитанция курьерской службы D784668, уведомление о доставке), а также по электронной почте 10.08.2017 (скриншот экрана представлен в материалы дела).

Согласно правовой позиции, приведённой в пунктах 8, 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приёмки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренной статьёй 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми. 

Таким образом, надлежащими доказательствами факта выполнения работ и принятия их результата являются как акт выполненных работ, подписанный сторонами, так и односторонний акт выполненных работ при немотивированном отказе заказчика от его подписания.

Как следует из пункта 18.3 договора от 17.05.2017, в течение 5 (пяти) рабочих дней, следующих за датой получения от подрядчика акта КС-2, заказчик обязан направить подрядчику подписанный акт КС-2, либо мотивированный отказ от приёмки выполненных подрядчиком работ. В случае получения подрядчиком отказа от приёмки выполненных работ, последний обязан в сроки, определённые заказчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приёмки работ, и повторно направить Акт КС-2 заказчику. При отсутствии мотивированного отказа заказчика по истечении вышеуказанного срока работы считаются принятыми заказчиком и подлежащими оплате на основании акта КС-2, подписанного подрядчиком в одностороннем порядке.

В материалы дела представлена квитанция почты России от 29.09.2017 с описью вложения в письмо от 29.09.2017 (почтовый идентификатор 62304815032244), в соответствии с которой ООО «Унитекс Групп» направило ООО «Эрель Газстрой» акты и справки по формам № КС-2, КС-3 от 30.09.2017 № 2, счёт и счёт-фактуру на оплату.

Справки № КС-2, КС-3 от 30.09.2017, исполнительная документация «Устройство кровли» направлены в адрес ООО «Эрель Газстрой» сопроводительным письмом исх. от 21.09.2017 № 410 (квитанция курьерской службы D784668, уведомление о доставке), а также по электронной почте10.08.2017 (скриншот экрана представлен в материалы дела). 

Доказательства, подтверждающие возражения ответчика по первоначальному иск6у в части принятия работ, в том числе, со ссылками на выполнение спорного объёма работ иным лицом, суду не предоставлены.  

При изложенных обстоятельствах требования истца о первоначальному иску о взыскании задолженности подлежат удовлетворению в сумме 12 723 157 руб. 58 коп.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неверном исчислении размера неустойки по первоначальному иску, что является основанием для изменения решения суда первой инстанции.

ООО «Унитех Групп» заявлено о взыскании с ответчика неустойки в размере 87 170 руб. 49 коп., в том числе, начисленной за нарушение сроков внесения предоплаты, согласно имеющемуся в деле расчёту на основании пункта 21.2.1 договора от 17.05.2017.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки в сумме 3 625 руб. за нарушение срока внесения авансового платежа, поскольку из пункта 21.2.1 договора не следует, что стороны предусмотрели возможность начисления неустойки на сумму авансового платежа.

Принимая во внимание размер задолженности, подлежащий взысканию с ООО «Эрель Газстрой» в пользу ООО «Унитех Групп», размер неустойки за нарушение сроков оплаты составит 83 545 руб. 49 коп. 

Как указано выше, суд первой инстанции отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании штрафа по пункту 21.4 договора от 17.05.2017 в сумме 168 554 руб., стоимости устранения недостатков в сумме 2 014 300 руб. ввиду отсутствия доказательств выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, доказательств наличия дефектов в выполненных работах.

Доводов в части результатов рассмотрения встречного иска апелляционные жалобы не содержат, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

 Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции надлежит изменить, первоначальные исковые требования – частично удовлетворить.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску, по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-1144/2019) по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Не усматривая оснований считать апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2163/2019) обоснованной ввиду допущения судом первой инстанции нарушений норм процессуального права, коллегия суда отмечает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявления ООО «Унитех Групп» о принятии дополнительного решения, принял законное определение от 14.01.2019, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 178 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять дополнительное решение, в том числе в случае, если по какому-либо требованию, в отношении которого лица, участвующие в деле, представили доказательства, судом не было принято решение. 

Часть 1 статьи 178 АПК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований для принятия судом дополнительного решения, при наличии которых может быть вынесен дополнительный судебный акт. 

Таким образом, вышеуказанная норма предусматривает исключительные случаи, когда арбитражный суд вправе восполнить неполноту принятого им судебного акта, приняв дополнительный судебный акт, не связанный с изменением ранее высказанных судом выводов по вопросам применяемого права и вопросам факта. 

Как считает заявитель жалобы, судом первой инстанции не разрешено требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для принятия дополнительного решения.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. 

При этом арбитражный суд рассматривает спор в соответствии с исковыми требованиями и не вправе выйти за их пределы. 

Как указано выше, определением от 06.07.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-9979/2018 назначены к рассмотрению выделенные исковые требования по договору субподряда от 17.05.2017 № КОГ 17/17: о взыскании 17 808 123 руб. 58 коп. основного долга, 87 170 руб. 49 коп. неустойки с последующим начислением неустойки до фактического исполнения обязательства, а также упущенной выгоды по указанному договору.

11 сентября 2018 года от ООО «Унитех Групп» по системе подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» поступило уточнение к исковому заявлению, в соответствии с которым истец просил взыскать с ответчика по первоначальному иску 

12 723 157 руб. 43 коп. задолженности по договору по субподряда от 17.05.2017 № КОГ 17/17, 87 170 руб. 49 коп. договорной неустойки. 

При этом в абзаце шестом на 6 листе уточнений указано, что в рамках настоящего дела истец не настаивает на требованиях о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, намереваясь предъявить их отдельным исковым заявлением. 

На основании определения от 13.09.2018 ходатайство об изменении размера исковых требований принято судом первой инстанции.

В обжалуемом определении суд первой инстанции указал, что истец не заявлял отказ от иска в части взыскания с ответчика упущенной выгоды.

Предусмотренное частью статьи 49 АПК РФ право истца на отказ от иска вытекает из принципа диспозитивности, согласно которому стороны свободно распоряжаются своими процессуальными правами. В связи с этим при отказе от иска волеизъявление истца должно быть направлено на прекращение процесса вследствие утраты интереса к судебному рассмотрению спора, нежелания дальнейшего использования механизмов судебной защиты. 

Вместе с тем, уточнения к исковому заявлению такого чёткого и однозначного отказа от иска в части взыскания с ООО «Эрель Газстрой» убытков в виде упущенной выгоды не содержат; из содержания заявления истца по первоначальному иску об уточнении исковых требований усматривается намерение ООО «Унитех Групп» по предъявлению требования о взыскании убытков в отдельном исковом заявлении, что свидетельствует о том, что интерес к рассмотрению спора о взыскании убытков в виде упущенной выгоды у истца не утрачен.

Поскольку воля на отказ от иска в части требования о взыскании убытков истцом не выражена, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о прекращении производства по делу в указанной части на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ. 

Вместе с тем, требование о взыскании убытков в связи с изменением размера исковых требований не являлось предметом рассмотрения спора по существу после принятия уточнения иска, соответственно, основания для принятия решения по делу в части данного требования у суда первой инстанции отсутствовали. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал ООО «Эрель Газстрой» в удовлетворении заявления о принятии дополнительного решения. 

Доводы апелляционной жалобы заявителя основаны на неправильном толковании норм процессуального права во взаимосвязи с фактическими обстоятельствами, в связи с чем судебной коллегией не принимаются. Оснований для отмены определения и удовлетворения апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-2163/2018) не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены определения, судом первой инстанции не допущено. 

Судебные расходы по апелляционной жалобе ООО «Эрель Газстрой» судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации жалобы на определения арбитражного суда о об отказе в принятии дополнительного решения  государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный  суд

постановил:

определение от 14.01.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-9979/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» – без удовлетворения.

Решение от 13.12.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-9979/2018 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой»                    (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)                     12 806 703 руб. 07 коп., в том числе 12 723 157 руб. 58 коп. задолженности, 83 545 руб. 49 коп. договорной неустойки.

В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой»                  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 87 027 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп»                  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 25 руб. государственной пошлины по иску.

В остальной части решение от 13.12.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-9979/2018 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой»                 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Унитех Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 2 999 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано в части результатов рассмотрения апелляционной жалобы на определение в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме, в части результатов рассмотрения апелляционной жалобы на решение – в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин

Е. Б. Краецкая