ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-22490/2019

Дело № А41-38711/19

29 января 2020 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена  22 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 января 2020 года 

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Юдиной Н.С.,

судей Ивановой Л.Н., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании:

от истца – ФИО2 представитель по доверенности от 25.02.2019, 

ФИО3 представитель по доверенности от 25.02.2019, 

ФИО4 представитель по доверенности от 30.06.2019, 

ФИО5 представитель по доверенности от 20.08.2019, 

от ответчика – ФИО6 представитель по доверенности от 02.12.2019, 

ФИО7 представитель по доверенности от 09.01.2020, 

ФИО8 представитель по доверенности от 20.12.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Виаси" на решение Арбитражного суда Московской области от 04 октября 2019 года по делу № А41-38711/19 по иску общества с ограниченной ответственностью "Тиэйч - РУС Милк Фуд" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Виаси" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 19 по Московской области о взыскании денежных средств, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тиэйч - РУС Милк Фуд" (далее - истец, ООО "Тиэйч - РУС Милк Фуд") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Виаси" (далее - ответчик, ООО "Виаси")  о взыскании 470.421.189руб. 73коп. неотработанного аванса, 37.514.478руб. 85коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 9.173.213руб. 20коп. неустойки, обязании  передать по акту приема-передачи результат выполненных к моменту расторжения договора работ, полученную ООО "Виаси" для выполнения работ проектную, исходно - разрешительную и иную документацию, а также документы, указанные в п. 9.3.1 договора (исполнительную документацию, КС и пр.), акт об окончательном взаимозачете, предусмотренный п. 13.7 договора, подписанный в двух экземплярах со стороны подрядчика.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 19 по Московской области.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции от истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отказ от иска в части взыскания неустойки  в размере 9.173.213руб. 20коп. 

В соответствии со ст. 49 АПК РФ отказ в части взыскания неустойки принят судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Московской области от 04.10.2019 по делу № А41-  38711/19 принят отказ истца от иска в части взыскания неустойки, производство по делу в данной части прекращено.  

Заявленные требования удовлетворены в части взыскания 470.421.189руб. 73коп. неотработанного аванса, 37.514.478руб. 85коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, обязания  в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу передать ООО "Тиэйч - РУС Милк Фуд" по акту приема-передачи полученную ООО "Виаси" для выполнения работ по договору проектную, исходно - разрешительную и иную документацию, а также необходимую исполнительную документацию, оформленную надлежащим образом, паспорта и сертификаты на материалы в отношении выполненных ООО "Виаси" и принятым ООО "Тиэйч - РУС Милк Фуд"  работам в двустороннем порядке. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Виаси" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции  неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального  права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда https://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчика поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили обжалуемый судебный акт отменить.

Представители истца возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 10.05.2017 стороны заключили договор подряда № 10-05-17/1, в редакции дополнительных соглашений № 2 от 06.06.2017, № 5 от 13.10.2017, от 12.05.2017, согласно условиям которого генподрядчик принял на себя обязательства перед заказчиком по выполнению строительно-монтажных работ на объекте: «Комплекс молочного животноводства на 6000 фуражных коров» по адресу: Московская область, Волоколамский район, территория ФГОУ СПО Волоколамский аграрный техникум «Холмогорка». 

Срок окончания выполнения работ по договору – 30.11.2018. 

К договору подряда заключен ряд дополнительных соглашений № 1А от 10.05.2017, № 3 от 08.08.2017, № 4 от 01.09.2017, № 6 от 03.10.2017, № 8 от 01.12.2017 на выполнение дополнительных работ по строительству дороги, водозаборного узла под ключ, на выполнение комплекса работ по сносу сетей ВЛ, комплекса работ по газифицированию объекта, по проектированию и строительству линии электропередач (т. 3, л.д. 65-67, 70-73, 76-79). 

В соответствии с п. 2.3 договора в установленном договором порядке заказчик обязуется принять результат выполненных генподрядчиком работ при условии, что они отвечают требованиям договора и соответствующих уполномоченных органов, и оплатить обусловленную договором цену. 

Согласно п. 5.1.7 договора заказчик обязался оплачивать генподрядчику выполненные им работы в соответствии с согласованными и подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3)). 

Окончательная стоимость работ по договору определяется на основании фактически выполненных генподрядчиком работ в строгом соответствии с переданной поставщиком (заказчиком) генподрядчику проектной документацией, исполнительной документации, согласно подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 (п. 7.3 договора). 

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что заказчик на основании счета генподрядчика и предоставленной безотзывной банковской гарантии, указанной в                      п. 6.1.1 договора, перечисляет аванс в размере 15 % от цены договора.

Оплата выполненных генподрядчиком работ производится заказчиком в течение 15 банковских дней после подписания заказчиком оформленных генподрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, оригиналов счета и счета-фактуры с зачетом аванса и удержанием суммы резерва качества в размере 7,5 % (п. 8.2 договора).

 Документы на оплату выполненных работ передаются генподрядчиком заказчику до 25 числа отчётного месяца (п. 8.4 договора). 

Пунктом 8.5 договора предусмотрено, что ежемесячное подписание заказчиком форм № КС-2, № КС-3 не является приемкой этих работ в эксплуатацию заказчиком. Оно лишь подтверждает факт их выполнения генподрядчиком и определяет сумму промежуточного финансирования.

  По акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) к подрядчику не переходит риск случайной гибели или случайного повреждения результатов работ. 

Согласно п. 8.7 договора авансовые платежи погашаются пропорционально сумме выполненных генподрядчиком работ в отчетном периоде.

 В соответствии с п. 9.4 договора приемка законченного строительством объекта осуществляется приемочной комиссией, создаваемой заблаговременно в составе представителей заказчика, генподрядчика, проектной организации (если осуществляется авторский надзор), органов госнадзора, архитектурно-строительного контроля (надзора). 

Заказчик приступает к приемке законченного строительством объекта не позднее чем через пять дней после получения письменного извещения генподрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ (п. 9.5 договора).

 В соответствии с п. 9.6 договора генподрядчик передает заказчику за пять дней до начала приемки законченного строительством (реконструкцией) объекта документы с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам. 

При этом, сдача законченного строительством объекта генподрядчиком и его приемка заказчиком осуществляется в разумный срок, необходимый для приемки, и оформляется актом приемки законченного строительством объекта (форма № КС-14), подписанным всеми членами приемочной комиссии, указанной в договоре (п. 9.6.2 договора). 

Пунктом 13.5 договора предусмотрено, что заказчик кроме случаев, предусмотренных законом, вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться (полностью или частично) от исполнения принятых на себя обязательств и расторгнуть договор путем направления уведомления подрядчику в случае, если подрядчик допускает серьезное нарушение условий и сроков выполнения работ по договору (более 30 дней) в соответствии с графиком и не исправляет нарушение (не возобновляет выполнение работ) в течение 30 дней с момента получения письменного уведомления о нарушении от заказчика. 

Согласно п. 13.6 договора заказчик может в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, при этом генподрядчик обязан по требованию заказчика передать заказчику по акту результат выполненных к моменту расторжения договора работ, полученную для выполнения проектную, исходно-разрешительную и иную документацию, освободить строительную площадку и предоставить документы, указанные в п. 9.3.1. договора (исполнительную документацию, КС и пр.). 

Из материалов дела следует, что истец в качестве оплаты работ перечислил на счет ответчика аванс в сумме 679.449.595руб. 85коп., что подтверждено платежными поручениями, имеющимися в материалах дела,  и не оспорено ответчиком.

Генподрядчиком работы по спорному договору выполнены на сумму 209.028.406руб. 12 коп., что подтверждено актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2. 

27.04.2018 истец направил  в адрес ответчика  уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке с претензией о возврате неотработанного аванса в размере 470.421.189руб. 73коп., полученное последним 07.05.2018.

29.06.2018 генподрядчик направил в адрес заказчика акты выполненных работ по форме № КС-2 и возражения в отношении данного уведомления, в которых указал, что считает работы выполненными и подлежащим оплате в полном объеме (письмо исх.               № 29-06/18).

 Заказчик письмами от 03.07.2018, от 11.07.2018, от 24.07.2018 направил генподрядчику замечания в отношении полученных актов выполненных работ по форме № КС-2, из которых следует, что работы не могут быть приняты по причине отсутствия подтверждения объемов и исполнительной документации.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в суд.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец отказался от иска в части взыскания неустойки.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу ч. 5 указанной нормы арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Поскольку отказ истца от иска в части взыскания неустойки в размере 9.173.213руб. 20коп. не противоречит закону или нарушает права других лиц, то он правомерно принят судом первой инстанции.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по делу в данной части иска прекращено.

Решение суда первой инстанции в данной части ответчиком не оспорено.

Принимая решение об удовлетворении оставшейся части  исковых требований в части взыскания 470.421.189руб. 73коп. неотработанного аванса, 37.514.478руб. 85коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, обязания  в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу передать ООО "Тиэйч - РУС Милк Фуд" по акту приема-передачи полученную ООО "Виаси" для выполнения работ по договору проектную, исходно - разрешительную и иную документацию, а также необходимую исполнительную документацию, оформленную надлежащим образом, паспорта и сертификаты на материалы в отношении выполненных ООО "Виаси" и принятым ООО "Тиэйч - РУС Милк Фуд"  работам в двустороннем порядке, суд первой инстанции исходил из правомерности и обоснованности заявленных требований в указанной части.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы и проверив их обоснованность, апелляционный суд считает их несостоятельными в связи со следующим.

Спорные правоотношения регулируются общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. ст. 309 - 328 ГК РФ), а также специальными нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (п. 1 ст. 708 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ). 

Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 ГК РФ. 

В частности, в силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

В соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в установленный срок этого требования отказаться от договора подряда.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи (п. 1 ст. 716 ГК РФ).

В пункте 1 ст. 719 ГК РФ определено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч.1 статьи 66 АПК РФ). 

Статья 68 АПК РФ предусматривает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

На основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. 

В предмет доказывания по требованию о взыскании неосновательного обогащения является факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие предусмотренных правовыми актами или сделкой оснований для такого приобретения, размер неосновательного обогащения.

 Согласно пунктам 1, 2 статьи 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения. Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Из системного толкования положений пункта 3 статьи 450 и пункта 2 статьи 715 ГК РФ следует, что договор подряда считается прекращенным с момента получения подрядчиком отказа заказчика от его исполнения или момента, когда подрядчик мог его получить.

Как следует из материалов дела, 27.04.2018 истцом в адрес ответчика направлена претензия с уведомлением о расторжении договора, полученная последним 07.05.2018.

Поскольку договор расторгнут, то в силу ч. 2 ст. 453 ГК РФ обязательства между сторонами прекратились.

Как следует из материалов дела, истцом исполнены обязательства по перечислению аванса на сумму 679.449.595руб. 85коп., что подтверждено документально.

При этом материалами дела установлено, что работы выполнены на сумму 209.028.406руб. 12коп. 

Согласно представленному в материалы дела журналу производства работ последним днем выполнения генподрядчиком работ на объекте является 19.04.2018 (т. 1, оборотная сторона - л.д. 140). 

В соответствии с п. 9.3.1 договора сдача-приемка выполненных работ производится ежемесячно по завершении работ.

 Генподрядчик передает заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) по работам, выполненным в отчетном месяце, акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), необходимую исполнительную документацию, оформленную должным образом, в трех экземплярах, а также паспорта и сертификаты на материалы, акты на скрытые работы, выполненные в отчетном периоде и оформленные в установленном законом порядке. 

Вся исполнительная документация за отчетный период предоставляется генподрядчиком группе управления проектом заказчика с круглой печатью организации выполнявшей работы, с подписями начальника строительного участка и представителя строительного контроля. 

Вся документация, указанная в п. 9.3.1 договора, а также первичные документы (заверенные счета-фактуры на оборудование и материалы, указанные в сметах «по прайс - листу», заверенные копии договоров по прочим затратам, включая технологические присоединения, договоры на проектные работы и т.д.), представляется заказчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 25 числа текущего (отчетного) месяца (п. 9.3.2 договора). 

Согласно п. 9.3.8 договора заказчик вправе заявить генподрядчику мотивированный отказ от приемки в письменном виде, с указанием перечня конкретных недостатков и сроков их устранения. В этом случае сторонами в течение трех календарных дней составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

 Если между сторонами возникает спор по поводу недостатков выполненных работ или причин их возникновения, либо в случае отказа или уклонения генподрядчика или заказчика от подписания двустороннего акта, должна быть назначена экспертиза. 

27.04.2018 заказчик заключил с АНО «Центр строительной экспертизы» договор № 2704/18, на основании которого АНО «Центр строительной экспертизы» произведена строительная экспертиза спорного объекта строительства.

Осмотр объекта произведен в период с 16.05.2018 по 25.05.2018.

Генподрядчик, извещенный  надлежащим образом, на осмотр объекта не явился. 

Согласно техническому отчету № 2704/2018 от 05.06.2018 стоимость фактически выполненных работ в соответствии с договором подряда, проектной документацией, выданной в производство работ, качество которых соответствует требованиям действующих нормативных документов в области строительства составила 236.209.349руб. 04коп. 

При этом, обнаруженные в результате произведенной строительно-технической экспертизы значительные дефекты снижают срок эксплуатации несущих и ограждающих конструкций, а выявленные критические дефекты – несут угрозу жизни и здоровью людей, превышающих внутри данных строений (т. 1, л.д. 41-184). 

29.06.2018 генподрядчик направил в адрес заказчика акты выполненных работ по форме № КС-2 и возражения в отношении данного уведомления, в которых указал, что считает работы выполненными и подлежащими оплате в полном объеме (письмо исх.                  № 29-06/18 от 29.06.2018). 

При этом результаты вышеназванной внесудебной экспертизы ответчиком в установленном порядке не оспорены.

 Заказчик письмами от 03.07.2018, от 11.07.2018, от 24.07.2018 направил генподрядчику замечания в отношении полученных от него актов выполненных работ по форме № КС-2, согласно которым работы не могут быть приняты по причине отсутствия подтверждения объемов и исполнительной документации. 

21.01.2019 генподрядчик направил в адрес заказчика подписанные им в одностороннем порядке акты выполненных работ по форме № КС-2, в соответствии с которыми стоимость выполненных работ по его расчетам составила 523.887.949руб.             54коп.

 25.02.2019 истец указал, что генподрядчиком заявлены об оплате не предусмотренные условиями договора подряда работы, а именно: из полученных от генподрядчика актов выполненных работ по форме № КС-2 усматривается, что ответчиком понесены затраты на праздник 09.09.2017, на праздник 31.01.2018, на празднование Нового года 2017-2018гг. и питание сотрудников, а также «Водопонижение» на общую сумму 35.931.292руб. 64коп. 

Кроме того, истец отметил, что, несмотря на то, что в соответствии с условиями дополнительного соглашения № 1 к договору стоимость дополнительных работ должна составлять 9.548.435руб., а  ответчиком, согласно представленным им актам выполненных работ по форме № КС-2, заявлено к оплате работ по данному соглашению  на  16.798.553руб. 12коп. 

Также ответчиком оформлены акты по форме № КС-2 на сдачу работ по строительству водозаборного узла на сумму 51.696.739 руб. 99коп. Однако надлежащим образом оформленная исполнительная документация заказчику не передана. 

Кроме того, заказчик указал, что ответчик, оформив акты по форме № КС-2, посчитал, что им выполнены работы по монтировке металлических конструкций на строительной площадке, однако, данный вид работ генподрядчиком не выполнен. 

14.02.2019 заказчик повторно направил в адрес генподрядчика уведомление об расторжении договора в одностороннем порядке.

Учитывая, что работы, предусмотренные договором, в установленный срок  ответчиком не выполнены, доказательств, свидетельствующих о возврате денежной суммы в размере 470.421.189руб. 73коп., не представлено, требования ООО "Тиэйч - РУС Милк Фуд" о взыскании неотработанного аванса являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном размере.

Истец заявил о взыскании  процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 37.514.478руб. 85коп. за период с 24.05.2018 по 13.06.2019.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором

Согласно п. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств

Представленный истцом расчет процентов судом проверен и признан обоснованным и математически верным. Контррасчет ответчиком не представлен.

Поскольку материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по возврату неотработанного аванса, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере. 

Истец также заявил об обязании ООО "Виаси" передать ему по акту приема-передачи результат выполненных к моменту расторжения договора работ, полученную ООО "Виаси" для выполнения работ по договору проектную, исходно-разрешительную и иную документацию, а также документы, указанные в п. 9.3.1 договора (исполнительную документацию, КС и пр.), акт об окончательном взаимозачете, предусмотренный п. 13.7 договора, подписанный в двух экземплярах со стороны подрядчика.

Пунктом 4.1.29 договора предусмотрено, что  генподрядчик обязался за 10 рабочих дней до приемки заказчиком полного комплекса работ по объекту по акту о приемке результатов выполненных работ передать заказчику 3 комплекта исполнительной документации, 1 экземпляр исполнительной документации, выполненной в соответствии с действующими нормами и согласованной в установленном порядке, а также 1 комплект исполнительной документации в электронном виде, в объеме, необходимом для проведения приемки результата работ.

Пунктом 13.6 договора заказчик может в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, при этом генподрядчик обязан по требованию заказчика передать заказчику по акту результат выполненных к моменту расторжения договора работ, полученную для выполнения проектную, исходно-разрешительную и иную документацию, освободить строительную площадку и предоставить документы, указанные в п. 9.3.1 договора (исполнительную документацию, КС и пр.).

 В соответствии с п. 9.3.1 договора сдача-приемка выполненных работ производится ежемесячно по завершении работ. При этом, генподрядчик передает заказчику, в том числе необходимую исполнительную документацию, оформленную должным образом, в трех экземплярах, а также паспорта и сертификаты на материалы, акты на скрытые работы, выполненные в отчетном периоде и оформленные в установленном законом порядке.

 Вся исполнительная документация за отчетный период предоставляется генподрядчиком группе  управления проектом заказчика с круглой печатью организации выполнявшей работы, с подписями начальника строительного участка и представителя строительного контроля. 

Вся документация, указанная в п. 9.3.1 договора, а также первичные документы (заверенные счета-фактуры на оборудование и материалы, указанные в сметах «по прайс листу», заверенные копии договоров по прочим затратам, включая технологические присоединения, договоры на проектные работы и т.д.), представляется заказчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 25 числа текущего (отчетного) месяца (п. 9.3.2 договора). 

Из материалов дела следует, что направленное 14.12.2018 заказчиком в адрес генподрядчика письмо о предоставлении предусмотренного п. 9.3.1 договора полного комплекта исполнительной документации оставлено последним ответа.

 Письмо заказчика от 18.02.2019 о предоставлении исполнительно-технической документации также оставлено  без удовлетворения.

Таким образом, исходя из буквального толкования условий п.п.  4.1.29, 9.3.1, 9.3.2, 13.6 договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении данных требований в части обязания ответчика предоставить истцу по акту приема-передачи полученную ООО "Виаси" для выполнения работ по договору проектную, исходно - разрешительную и иную документацию, а также необходимую исполнительную документацию, оформленную надлежащим образом, паспорта и сертификаты на материалы в отношении выполненных ООО "Виаси"  и принятым ООО "Тиэйч - РУС Милк Фуд"  работам в двустороннем порядке. 

Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод ответчика о том, что технический отчет, предоставленный в материалы дела не подписан, следовательно, официальным документом не является, несостоятелен и опровергается фактическими обстоятельствами дела.

Представленные заявителем апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции дополнительные документы, указанные в реестре передаваемой документации, являются дополнительными доказательствами и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ и п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", так как ответчик не обосновал уважительность причин их непредставления в суд первой инстанции.

В суде апелляционной инстанции ООО "Виаси" заявлено ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ  для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (часть 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В силу частей 2, 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

При этом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ходатайство о проведении судебной строительной экспертизы  на предмет определения объема и качества выполненных работ по спорному договору ответчик не заявлял. 

Как разъяснено в пунктах 3 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», в случае если ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Кроме того, учитывая продолжение выполнения работ по строительству спорного объекта иным подрядчиком, что подтверждено документально в суде апелляционной инстанции, провести заявленную ответчиком в апелляционной инстанции экспертизу не представляется возможным.

При изложенных обстоятельствах, оснований для применения ст. 82 АПК РФ не имеется, в связи с чем судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о проведении заявленной экспертизы (ч.2 ст.268 АПК РФ).

Довод заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права является несостоятельным, поскольку определение законов и иных нормативных правовых актов, подлежащих применению при рассмотрении дела, является прерогативой суда, разрешающего спор (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 04.10.2019 года по делу                                         № А41-38711/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

 

Председательствующий

 

Н.С. Юдина

Судьи

 

Л.Н. Иванова

М.В. Игнахина