ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-21654/2016

город Ростов-на-Дону

04 февраля 2019 года

15АП-21968/2018

15АП-340/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Г.А. Сурмаляна, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от конкурсного управляющего ООО «Руда-Экспресс» ФИО2: представитель ФИО3 по доверенности от 06.06.2018, представитель ФИО4 по доверенности от 01.06.2018

от ФИО5: представитель ФИО6 по доверенности от 14.03.2018;

от уполномоченного органа (ФНС России) в лице Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области: представитель ФИО7 по доверенности от 30.05.2018;

от ООО «Рускальк»: представитель ФИО8 по доверенности от 28.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества Волгоградское "Химпром" и конкурсного управляющего ООО «Руда-Экспресс» ФИО2 на определение Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2018 по делу № А53-21654/2016 об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности по заявлению конкурсного управляющего ООО «Руда-Экспресс» ФИО2 к обществу с ограниченной ответственностью «Рускальк» в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Руда-Экспресс" (ИНН 

<

***>), принятое в составе судьи Глуховой В.В.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Руда-Экспресс» (далее также должник) конкурсный управляющий должника ФИО2 (далее также заявитель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности ООО «Рускальк» по обязательствам должника и взыскании в пользу должника 104 556 751,64 рублей (с учетом уточнений).

Заявление мотивировано наличием оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренных пунктом 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) - невозможность полного удовлетворения требований кредиторов вследствие действий контролирующего лица.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2018 к участию в рассмотрении обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен бывший руководитель ФИО5.

Определением суда от 26.11.2008 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ФИО2 о привлечении ООО «Рускальк» к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Руда-Экспресс» ответственности, отказано.

Открытое акционерное общество Волгоградское "Химпром" и конкурсный управляющий ООО «Руда-Экспресс» обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просили отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от ООО «Рускальк» через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела. 

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Суд огласил, что от ООО «Рускальк» через канцелярию суда поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела. 

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить дополнение к отзыву на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель уполномоченного органа (ФНС России) в лице Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела

Представитель конкурсного управляющего ООО «Руда-Экспресс» ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представитель уполномоченного органа (ФНС России) в лице Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил определение суда отменить.

Представитель ООО «Рускальк»  поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы и дополнении к отзыву, просил определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы -  без удовлетворения.

Представитель ФИО5 просил определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов, дополнения, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Арбитражный суд Ростовской области 09.08.2016 поступило заявление Волгоградского открытого акционерного общества «Химпром» о признании должника несостоятельным (банкротом), которое определением суда от 18.10.2016 принято к производству, возбуждено производство по делу № А53-21654/2016.

В Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о начале процесса ликвидации юридического лица, формировании ликвидационной комиссии. В Вестнике государственной регистрации юридических лиц опубликовано сообщение № 50 от 23.12.2015 о начале процесса ликвидации юридического лица.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2017 (резолютивная часть решения объявлена 16.03.2017) общество с ограниченной ответственностью «Руда-Экспресс» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - конкурсное производство как ликвидируемого должника. Конкурсным управляющим утвержден ФИО2.

Сведения о введении процедуры конкурсного производства в отношении должника опубликованы в газете «КоммерсантЪ» №51 от 25.03.2017.

В период конкурсного производства конкурсным управляющим выявлено имущество должника в виде дебиторской задолженности к ООО «ДРСУ Автодор» на сумму 5 147 634,96 рублей, указанное имущество реализовано на торгах, с победителем торгов ФИО9 (ИНН 

<

***>) заключен договор купли-продажи по цене 205 905 рублей.

В реестр требований кредиторов включены требования третьей очереди в общем размере 86 934 372,41 рублей, а также признаны обоснованными требования ВОАО «Химпром» в размере 18 504 141,94 рублей в порядке пункта 4 статьи 142 Закона о банкротстве. В процедуре конкурсного производства требования не погашены.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц руководителем должника с 15.01.2012 по 25.11.2015 и ликвидатором с 25.11.2015 по 23.11.2016 являлся ФИО5

По мнению конкурсного управляющего ООО «Рускальк» является контролирующим лицом должника и должно нести ответственность за невозможность полного удовлетворения требований кредиторов.

Ссылаясь на наличие оснований для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, на основании пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

Заявление о привлечении ООО «Рускальк» к субсидиарной ответственности подано 23.04.2018 в связи с чем к заявлению подлежат применению нормы главы III.2 Закона о банкротстве, действующей в редакции на момент подачи соответствующего заявления.

Согласно пункту 5 статьи 129 Закона о банкротстве при наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с федеральным законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2. Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для применения срока исковой давности, заявленного ответчиком. 

Согласно пункту 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

С учетом даты введения в отношении должника процедуры конкурсного производства (16.03.2017) трехлетний срок исковой давности заявителем не пропущен, с заявлением о привлечении ООО «Рускальк» к субсидиарной ответственности заявитель обратился 23.04.2018.

В силу пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона от 29.07.2017года N 266-ФЗ), если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1)заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В силу положений пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно подпункта 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как разъяснено в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротств» (далее - Постановление Пленума № 53), по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

В обоснование заявления о привлечении к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ссылается на то, что участниками должника и ООО «Рускальк» до 2012 года являлись граждане ФИО10 и ФИО11 или его супруга ФИО12, что позволяет сделать вывод о том, что в силу характера совершаемых операций деятельность ООО «Руда-Экспресс» как торгового дома для реализации продукции ООО «Рускальк» контролировалась последним, а обе компании контролировались совместно гражданами ФИО10 и ФИО11

Из выписки ЕГРЮЛ в отношении ООО «Руда-Экспресс» следует, что 28.12.2009 ФИО11 в налоговый орган представлены документы о внесении изменении в состав участников ООО «Руда-Экспресс», вместо ООО «Руда-Инвест» в качестве участников должника с долями по 50% стали ФИО10 и ФИО12.

Далее, ФИО12 внесены изменения в декабре 2011 года в состав участников должника, произведена замена ФИО10 и ФИО12 на компанию «Аттира Инкорпорейтед» ЛТД, созданную 09.12.2011, в качестве единственного участника ООО «Руда-Экспресс» со 100% долей участия.

Из выписки ЕГРЮЛ ООО «Рускальк» следует, что участниками общества до 2012 года являлись ФИО10 и ФИО11 Далее, в декабре 2012 года доли ФИО10 и ФИО11 в ООО «Рускальк» проданы Атлас ФИО13 и ФИО14 соответственно.

Конкурсный управляющий указывает, что перевод владения долями в ООО «Рускальк» с граждан ФИО10 и ФИО11 не привел к изменению характера хозяйственных операций ООО «Руда-экспресс» либо изменению в составе исполнительных органов должника. ООО «Рускальк» продолжил осуществлять тесные хозяйственные связи с юридическими лицами, учредителями или участниками которых ранее являлись граждане ФИО10 и ФИО11

Между тем, конкурсный управляющий не учитывает, что 01.09.2012 между обществом с ограниченной ответственностью «Рускальк» (Поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Руда-Экспресс» (Покупатель) заключен договор поставки № 1/09/12-ТМЦ, т.е. на момент заключения договора, ФИО10 и ФИО12 уже не имели отношений к хозяйственной и иной деятельности должника (ООО «Руда-Экспресс»), поскольку как указывает сам конкурсный управляющий с ноября 2011 года указанные лица произвели отчуждение доли в уставном капитале должника и вышли из его состава.

Таким образом, деятельность должника по взаимодействию с ответчиком была неподконтрольна для ФИО10 и ФИО12, выступающими на тот момент еще участниками ООО «Рускальк».

В материалы дела от компании «Аттира Инкорпорейтед» ЛТД, Атлас ФИО13 и ФИО14 в качестве раскрытия доказательств представлены пояснения и доказательства относительно того факта, что ФИО10 и ФИО11, ФИО12 в действительности не являются участниками данных компаний.

При этом в силу приведенного выше пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, данные лица не могут быть рассмотрены в качестве физических контролирующих должника лиц имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства (с 01 августа 2013 года) право давать обязательные для исполнения должнику указания.

Доказательств, подтверждающих, что с 01 августа 2013 года ООО «Рускальк» как юридическое лицо, имеющее либо имевшее право давать обязательные для исполнения ООО «Руда-Экспресс» указания или возможность иным образом определять действия ООО «Руда-Экспресс», в том числе по совершению сделок и определению их условии в материалах дела не предоставлено (информационные письма, приказы, договора по реализации имущества по заранее согласованным ценам в ущерб ООО «Руда-Экспресс», материалы налоговых проверок, антимонопольных органов и т.д.).

Конкурсный управляющий указывает, что ООО «Рускальк» являясь единственным контрагентом и взаимосвязанным лицом с должником, могло осуществлять контроль. Вместе с тем, также основным контрагентом должника являлось и ВОАО «Химпром» - кредитор и заявитель по делу о банкротстве.

Также конкурсный управляющий ссылается на аффилированность должника и ответчика через представителя. Так из объяснений конкурсного управляющего следует, что поскольку представителем ООО «Дорспецстрой», ФИО5, ООО «Рускальк» являлась ФИО15 данные обстоятельства свидетельствуют о наличии согласованности в отношении принятия решений о коммерческой деятельности независимых лиц, что, по мнению управляющего, указывает на их аффилированность.

Однако согласно статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

На основании части 4 статьи 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия представителей на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом, а в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, в ином документе.

При этом факт, что ФИО15 являлась представителем указанных управляющим лиц по доверенности, не может свидетельствовать о ее заинтересованности либо аффилированности по отношению к должнику и ответчику.

Как указывалось ранее, ФИО15 является работником АБ «Каращук и партнеры», между тем, конкурсным управляющим не представлено нормативного обоснования заявления в указанной части, доводы носят предположительный характер.

Существенных и обоснованных сомнений в должной компетентности, добросовестности и независимости лица, представляющего интересы лиц на договорной основе, не имеется. При отсутствии доказанности факта аффилированности исполнительных органов должника и ответчика, довод конкурсного управляющего о наличии заинтересованности организаций через представителя, который оказывал юридические услуги по сопровождению единожды, не может быть признан судом обоснованным.

Конкурсный управляющий также указывает, что в рамках дела №А53-9947/2014 установлен факт взаимосвязи между ООО «ДОМОС», ООО «РостовАвтоДорСтрой», ООО «Руда-Инвест», ООО «Руда-Экспресс», и как указывает сам управляющий хоть решение суда от 24.10.2014 не носит преюдициальный характер оно косвенно указывает на наличие взаимосвязи.

Между тем, управляющим также не учтено, что из решения суда об оспаривании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что взаимосвязь между контрагентами установлена по состоянию на 2011 год, а именно: Инспекцией установлена взаимозависимость общества с покупателем имущества гражданкой ФИО12, которая являлась учредителем (участником с долей 33 %) контрагента ООО «РостовАвтоДорСтрой». В ходе проверки налоговым органом были установлены взаимозависимые отношения между обществом и тремя его контрагентами: ООО«РостовАвтоДорСт рой», ООО «Руда-Инвест», ООО «Руда-Экспресс».

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что ООО «Рускальк» не является участником должника, не обладало правом на распоряжение активов, ни как самостоятельная организация, ни через ранее взаимосвязанных лиц, ФИО10, ФИО11, ФИО12, в связи с чем ООО «Рускальк» не может быть отнесено к лицу являющимся контролирующим лицом должника.

Конкурсным управляющим указано о зависимости ООО «Рускальк» и ООО «Руда-Экспресс» на основании наличия взаимных обязательств, согласно договору от 18.07.2014 между ЗАО «Сбербанк лизинг» и ООО «Руда-Экспресс» поручительства № ОВ/К - 9604-02-01-Пор-01, по которому ООО «Руда-Экспресс» как поручитель принял на себя обязательства отвечать перед ЗАО «Сбербанк Лизинг» за исполнение ООО «Рускальк» всех обязательств, принятых на себя в соответствии с договором лизинга, суд приходит к выводу о недоказанности факта ведения контролируемой деятельности, поскольку.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Обеспечение исполнения договора лизинга посредством заключения договоров поручительства является обычной практикой, применяемой в сфере лизинговых отношений.

Целью заключения указанных договоров является обеспечение надлежащего исполнения обязательств должника (лизингополучателя) перед кредитором (лизингодателем).

В данном случае, как следует из объяснений ответчика, договор поручительства заключался контрагентом в связи с осуществление длительных рыночных отношений по купли-продажи продукции, при этом заключение настоящего договора связано с фактически хозяйственной деятельностью.

Кроме того, приведенный договор поручительства заключен единожды, доказательства заключения договоров поручительства на постоянной основе, отсутствуют.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности конкурсным управляющим, что контролирующим лицом должника выступает ООО «Рускальк» в связи с чем общество не может быть привлечено к субсидиарной ответственности.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума № 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве), следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

При рассмотрении настоящего обособленного спора, суд предлагал заявителю указать основания для привлечения к субсидиарной ответственности с предоставлением соответствующих доказательств, сведения о дате наличия признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, наличии признаков объективного банкротства.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 61.11 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

При этом, заявитель не ссылается на наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникновением у должника невозможности удовлетворить требования кредиторов.

В обоснование заявления о привлечении ООО «Рускальк» к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указал, что вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Волгоградской области от 15.06.2016г. по делу №А12-4561/2009 признаны недействительными сделки по осуществлению ВОАО «Химпром» текущих платежей ООО «Руда-Экспресс» по договору № 012/3650 от 30.12.2011, применены последствия признания сделки недействительной в виде взыскания с ООО «Руда-Экспресс» в пользу ВОАО «Химпром» денежных средств в размере 74 092 601,05 рублей.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 05.08.2016 определение от 15.06.2016 Арбитражного суда Волгоградской области оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Руда-Экспресс» без удовлетворения.

Таким образом, у должника образовалась задолженность перед кредитором в размере 74 092 601,05 рублей.

Как указывает конкурсный управляющий после подачи заявления о признании сделки недействительной единственным участником должника в декабре 2015 года принято решение о ликвидации общества, при этом должник признаками банкротства не обладал.

Вместе с тем, конкурсный управляющий в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал, что ООО «Рускальк» извлекло выгоду, приобрело или сберегло имущество из совершения должником недействительной сделки, продолжения хозяйственной деятельности с должником, признанным банкротом, с нарушением очередности по текущим платежам. 

Из представленной конкурсным управляющим выписки операций по счетам должника следует, что в течение 2014, а также в 2015 году должник и ООО «Рускальк» активно сотрудничали, денежные средства в пользу ответчика только за 2015 год перечислены в несколько раз больше, чем сумма совершенной сделки и составила 353 324 574,36 рублей. 

При этом конкурсным управляющим не оспорен тот факт, что между должником и ответчиком существовали реальные хозяйственные операции по отгрузке извести, щебня. Также в определении Арбитражного суда Волгоградской области от 15.06.2016 по делу №А12-4561/2009 указано, что должник поставлял сырье - известняк флюсовой фракции и щебень строительный, которое использовалось ВАО «Химпром» в опасном химическом производстве, то есть продукция ООО «Руда-Экспресс» была необходима для осуществления производственной деятельности (страница 8, абзац 4). При этом сделки должника недействительными не признаны, то каким образом должник распорядился денежными средствами конкурсным управляющим не оспорено.

Также конкурсный управляющий не представлены прямые либо косвенные доказательства того, что ООО «Рускальк» повлияло или могло повлиять на решение единственного участника должника о прекращении хозяйственной деятельности.

Из пункта 3 Постановления Пленума № 53 следует, что по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В пункте 7 Постановления Пленума N 53 указано, что контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

В частности, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции, и т.д.). Опровергая названную презумпцию, привлекаемое к ответственности лицо вправе доказать свою добросовестность, подтвердив, в частности, возмездное приобретение актива должника на условиях, на которых в сравнимых обстоятельствах обычно совершаются аналогичные сделки.

Также предполагается, что является контролирующим выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение (в том числе посредством недостоверного документооборота) совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. В этом случае для опровержения презумпции выгодоприобретатель должен доказать, что его операции, приносящие доход, отражены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а полученная им выгода обусловлена разумными экономическими причинами.

Применительно же к настоящему спору конкурсным управляющим в нарушение статьи 65 АПК РФ, пункта 56 Постановления Пленума № 53 не представлено согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированных на основании анализа поведения должника и конечного бенефициара, которые во взаимосвязи и совокупности позволяли бы признать убедительными аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности между ООО «Рускальк» и ООО «Руда-Экспресс».

Таким образом, признаки банкротства возникли у должника именно по причине совершения недействительных сделок, между тем, как установлено ранее все заявленные управляющим лица вышли из составов участников общества и не могли влиять на осуществление деятельности ни ответчика, ни должника.

Из материалов дела следует руководителем должника и ликвидатором на дату введения процедур банкротства являлся ФИО5 Как следует из объяснений представителя ФИО5, сделанных в судебном заседании, никаких указаний ООО «Рускальк» должнику не давало.

При таких обстоятельствах, необоснованными являются и доводы управляющего, что поскольку ООО «Рускальк» владеет 3 лицензиями (2743, 2744, 2745) на разработку отдельных участков в границах Жирновского месторождения в Ростовской области; владеет, либо приобретает в свою собственность ключевые производственные активы, необходимые для добычи полезных ископаемых; численность работников является существенной, а так же, что в сравнении с другими юридическими лицами, показывает наибольшую выручку от реализации продукции, то следует, что общество является контролируемым лицом должника.

В то время как указанные обстоятельства свидетельствуют именно о том, что ответчик вел активную хозяйственную и производственную деятельность, т.е. осуществлял реальную деятельность независимо от иных контрагентов.

Таким образом, неплатежеспособность возникла не ранее 01 августа 2016 года, и временной период для привлечения лиц под контролирующих должника составляет не позднее 01 августа 2013 года.

Конкурсным управляющим приводятся доводы со ссылкой на мнимое ценообразование внутри группы, которое, по его мнению, позволяет контролировать размер выручки через ведение деятельности Должником (ООО «Руда-Экспресс») на арендованных основных средствах выгодоприобретателя - ООО «Рускальк».

Конкурсный управляющий указывает, что ООО «Руда-Экспресс» вело свою деятельность по перевозке добытой Ответчиком продукции на арендованных же у ответчика транспортных средствах согласно следующим документам: договор сублизинга № 30/05/12-РИ-РЭ-(СК 1)/6 от 30 мая 2012 года (1 единица техники); договор аренды №26/10/1 2-РК-РЭ от 26 декабря 2012 года (3 единицы техники).

Оба договора Ответчик самостоятельно предоставил конкурсному управляющему и в материалы дела.

При этом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации конкурсным управляющим не доказано, что 4 единицы техники, которые находились в пользовании у Должника по возмездным договорам от Ответчика влияли на структуру реализации товара Должником, имели существенное значение в формировании самостоятельных торговых связей Должника.

Также конкурсный управляющий ссылается на применение необоснованной налоговой выгоды внутри группы компаний, позволяющее, по его мнению, привлечь ответчика к субсидиарной ответственности, однако документально не обосновывает соответствующие доводы и не раскрывает конкретную схему налоговой оптимизации.

Ссылка конкурсного на Определение ВС РФ по делу ООО «Дальняя степь» № 308-ЭС17-6757(2,3) не принимается судом, поскольку указанный судебный акт принят по иным фактическим обстоятельствам, а именно судами установлено наличие формально-юридических признаков аффилированности.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 65 АПК РФ доказывания наличия оснований для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности, а также обоснование размера субсидиарной ответственности лежит на лице, обратившемся с таким заявлением, а отсутствие вины - на лице, которое привлекается к субсидиарной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно сослался на то, что в нарушение ст. 65 АПК РФ заявителем не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Рускальк» повлияло или могло повлиять на принятие решение единственным участником должника о прекращении хозяйственной деятельности; увеличило или сберегло имущество в результате совершения должником недействительной сделки; является контролирующим лицом должника.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении ООО «Рускальк» к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Руда-Экспресс».

В целом доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены определения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2018, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2018 и постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.11.2018 по настоящему делу № А53-21654/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Руда-Экспресс", в соответствии с которыми конкурсному управляющему отказано в удовлетворении аналогичного заявления о привлечении бывшего руководителя и ликвидатора должника ФИО5 к субсидиарной ответственности в размере 105 438 514 рублей 35 копеек.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2019 г. конкурсному управляющему обществом с ограниченной ответственностью «Руда-Экспресс» ФИО2 отказано в передаче его кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 26.11.2018 по делу № А53-21654/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийД.В. Николаев

СудьиН.В. Шимбарева

Г.А. Сурмалян