ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-2942/2021

16 сентября 2021 года

город Севастополь

Резолютивная часть постановления объявлена       09 сентября 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме        16 сентября  2021  года 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                        Градовой О.Г.,

судей                                Карева А.Ю.,

                                       ФИО1,

при ведении протокола секретарями судебного заседания : Волковой О.Л., Голышкиной Ю.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя ООО «Константа» – ФИО2,  

представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – ФИО3, ФИО4,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную   жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Константа»  на решение Арбитражного суда Республики Крым  от 18 июня 2021 года по делу  № А83-2942/2021  по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Константа»   к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и   г. Севастополю, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Аппарата Губернатора и Правительства Севастополя, о признании незаконным решения,

установил:

02.02.2021 через систему «Мой Арбитр» общество с ограниченной ответственностью «Константа» (ОГРН: 

<

***> - л.д. 72, 77-82, 132-135 т. 1, далее - ООО «Константа», исполнитель) подало в Арбитражный суд Республики Крым (суд первой инстанции) заявление о признании незаконным принятого 27.01.2021   Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН: 

<

***> – л.д. 89-95 т. 1, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) решения по делу № 092/06/104-18/2021 РНП о включении исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) по информации заказчика - Департамента аппарата губернатора и  Правительства Севастополя (ОГРН: 

<

***> – л.д. 83-88 т. 1, далее  - заказчик)  об односторонним отказе заказчика от исполнения государственного контракта на оказание услуги по изготовлению книжной продукции (л.д. 14-17 т. 1).

Требования мотивированы тем, что исполнитель принимал меры к исполнению контракта (закупил материалы, имел оборудование), но из-за невыполнения заказчиком обязанности по предоставлению  необходимой для исполнения контракта информации (макета книжной продукции) исполнитель не смог выполнить свои обязанности; государственный контракт расторгнут по взаимному согласию сторон, о чем свидетельствует подписанное сторонами контракта соглашение, в связи с чем, у заказчика не было оснований для обращения в антимонопольный орган с информацией о включении исполнителя в РНП по решению исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований отказано по тем мотивам, что исполнитель виновен в неисполнении условий государственного контракта -  не изготовил в установленный срок книжную продукцию, обязанность разработки макета и первого  экземпляра книги контрактом возложена на исполнителя; неисполнение этой обязанности свидетельствует о недобросовестном поведении исполнителя и правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта и  включения сведений об исполнителе в РНП (л.д. 143-159 т. 2).

ООО «Константа» подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт по тем основаниям, что решение принято c нарушением норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела (л.д. 6-12 т. 4).

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что Крымское УФАС России с доводами жалобы не согласно по мотивам, приведенным в отзыве (л.д. 57-60 т.4).

На основании статьи 124  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд апелляционной инстанции) протокольным определением заменил наименование Департамента аппарата губернатора и  Правительства Севастополя на Аппарат губернатора и  Правительства Севастополя, что соответствует внесенным 13.04.2021  в ЕГРЮЛ сведениям (л.д. 41 т.4).

В судебном заседании (с перерывом с 02 по 09 сентября 2021 года) представитель ООО «Константа» просил  решение  суда первой инстанции отменить, заявленные удовлетворить,  представители Крымского УФАС России против доводов апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменений.

Представитель Аппарата Губернатора и Правительства Севастополя (ОГРН:

<

***>) в судебное заседание не явился.

О начавшемся судебном процессе по апелляционному пересмотру решения суда неявившийся участник  извещен определением о принятии апелляционной жалобы к производству от 30.07.2021,  копию  которого   получил  по почте, о чем свидетельствует почтовое уведомление (л.д. 2-4 т.4).

31.07.2021 информация о принятии апелляционной жалобы к производству и 03.09.2021  о перерыве в  судебном заседании  с 02.09.2021 до  09.09.2021 опубликована на официальном сайте суда апелляционной инстанции в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», о чем к делу приобщены доказательства (л.д.5, 50 т.4).

Учитывая эти обстоятельства, а также необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившегося лица.

На основании статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции исследовал в совокупности доказательства и установил следующие обстоятельства.

25.01.2021 (полный текст изготовлен 27.01.2021) Комиссией по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России (далее - Комиссия Крымского УФАС России) по делу № 092/06/104-18/2021 РНП при участии представителей заказчика и исполнителя рассмотрено заявление заказчика от 19.01.2021 о включении исполнителя в РНП (л.д. 122-123 т. 1) и принято решение № 8/0211с о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «Константа» сроком на два года (л.д. 25-31 т. 1, 38-44 т. 2).

Данное решение мотивировано тем, что исполнитель допустил недобросовестное поведение при исполнении государственного контракта по изготовлению книжной продукции - в установленный контрактом срок не изготовил такую продукцию, препятствий для исполнения этих обязательств не установлено; обязанность по разработке макета и первого  экземпляра книги с футляром  контрактом возложена на исполнителя. 

Действительно, 09.10.2020 на электронной площадке в сети Интернет: www.etp-ets.ru,  проведен электронный аукцион (извещение № 0174200004520000070) по закупке за государственные средства услуги по изготовлению книжной продукции с начальной максимальной ценой в 802.266,67руб., на аукцион допущено три заявки, победителем признано ООО «Константа», предложившее цену контракта - 287.966,01руб., о чем свидетельствует протокол подведения итогов аукциона (л.д. 136-137 т. 1).

23.10.2020  по результатам этого аукциона между заказчиком – Департаментом аппарата губернатора и Правительства Севастополя (ОГРН:

<

***>), и исполнителем – ООО «Константа», в электронной форме заключен контракт № 300 на оказание возмездных - за 287.966,01 руб. услуг по изготовлению книжной продукции в футлярах (л.д. 32-41, 127-131, 139-142 т. 1).

Согласно условиям этого контракта, включая неотъемлемую часть контракта - техническое задание  (приложение № 1),  исполнитель обязался в срок до 10.12.2020 оказать заказчику услуги по изготовлению 200 штук книг «Севастопольские рассказы» автора Л.Н. Толстого и 200 штук футляров для этой книги, а заказчик – принять и оплатить стоимость услуг в сумме 287.966,01руб. (в т.ч. НДС 20% - 47.994,33руб.).  

В названном техническом задании дано описание книги и футляра (в том числе, по формату книги, количеству страниц и иллюстраций, материалу изготовления обложки книги и футляра, вида переплета книги). 

 Подпункт 3.3.2 контракта в числе обязанностей исполнителя предусматривает обязанность согласования с заказчиком макета и предоставление заказчику перед поставкой книг и футляров для утверждения первых экземпляров книги и футляра (сигнальный вариант). 

Аукционная документация по названному контракту также предусматривала обязанность исполнителя согласовать с заказчиком макет, о чем указано в разделе II  «Технического задания» (л.д. 156 т. 1).

Подпункт 3.2.3 контракта на заказчика возлагает обязанность предоставить исполнителю необходимую для исполнения контракта информацию. 

Раздел 8 контракта содержит основания и порядок расторжения контракта: пункт 8.1 – (в том числе) по  соглашению сторон, пункт 8.2 -  по решению заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством и в порядке, предусмотренном положениями Закона № 44-ФЗ. 

Из представленной переписки между сторонами контракта следует, что исполнитель неоднократно письменно предлагал заказчику представить дизайн-макет книжной продукции в футлярах, что следует из его писем: 27.10.2020 № 27.10/01, направленного по электронной почте  (л.д. 52 т. 1, 24, 76-77 т. 2),  04.12.2020 №04.12/01, направленного заказной корреспонденцией и полученного заказчиком 11.12.2020 (л.д. 48 т. 1, 21, 78-82 т. 2), 08.12.2020 №08.12/01, направленного по электронной почте  (л.д. 49 т. 1, 22, 83-84 т. 2),  21.12.2020 № 21.12/01 (л.д. 50-51 т. 1, 23 т. 2).

А также 18.12.2020 исполнитель направил в адрес заказчика претензию о неисполнении заказчиком условий контракта - непредставление макета книги с футляром, что сделало по мнению исполнителя невозможным оказание услуги по изготовлению книжной продукции в установленный контрактом срок (л.д. 53 т.1).  В последующем, производство по иску  исполнителя к заказчику о понуждении исполнить условия контракта определением Арбитражного суда Республики Крым от 02.06.2021  по делу №А84-326/2021   прекращено (л.д. 19-20 т. 2,  л.д. 95-96 т.4).

Из представленных письменных доказательств следует, что 30.11.2020 исполнитель получил составленное и подписанное со стороны заказчика в лице и.о. директора ФИО5 (подпись которой заверена оттиском гербовой печати заказчика)  соглашение о расторжении контракта по соглашению сторон, в этом соглашении указано на то, что стоимость услуг составила ноль рублей (л.д. 54 т. 1, 27, 34, 62 т. 2). 

Факт получения 30.11.2020 исполнителем по электронной почте от заказчика подписанного соглашения о распоряжении контракта подтвержден составленным врио нотариуса 12.05.2021 протоколом осмотра информации, полученной в сети Интернет в почтовом ящике исполнителя (л.д. 88-105 т. 2).  

11.12.2020 исполнитель направил заказной корреспонденцией (трек-код  30851954024359) заказчику подписанное и с его (исполнителя) стороны вышеназванное соглашение о расторжении контракта по соглашению сторон; эту корреспонденцию заказчик получил 17.12.2020 (л.д. 85-87 т. 2).

Вместе с тем, 11.12.2020 заказчик в лице и.о. директора ФИО5 приняла решение № 1202/01-01-01-08/02/20 об одностороннем отказе заказчика от исполнения названного контракта по тем основаниям, что исполнитель на 11.12.2020 не исполнил обязательства по заключенному государственному контракту  (л.д.  55-56, 124 т. 1, 25 т. 2).

Данное решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта 11.12.2020 размещено в ЕИС (л.д. 125 т. 1) и 15.12.2020 направлено исполнителю по его юридическому адресу заказной корреспонденцией – трек-код 29900552048732 (л.д. 126 т. 1), 21.12.2020 поступило в место вручения, 28.01.2021 получено исполнителем, о чем свидетельствуют сведения сайта https://www.pochta.ru по вышеназванному трек-коду.

19.01.2021 заказчик обратился в Крымское  УФАС России с заявлением о включении исполнителя в РНП, обосновав это заявление решением заказчика от 11.12.2020 об одностороннем отказе  от исполнения условий контракта из-за нарушения исполнителем срока изготовления книжной продукции, которое размещено 11.12.2020 в ЕИС и 15.12.2020 направлено исполнителю заказной корреспонденцией, но по состоянию на 15.01.2021 неполученной исполнителем (л.д. 122-123 т. 1). 

В соответствии  с частями 8 и 9  статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013                      № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 08.12.2020, далее  - Закон № 44-ФЗ) : расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством;  заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ:

- решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в ЕИС и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю);  

- выполнение заказчиком требований о размещении в ЕИС решения заказчика и направление такого решения по почте или иными средствами связи, обеспечивающими фиксирование получения такого уведомления, считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта;  

- датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте;

- при невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.Часть 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

 Из  части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ следует, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)  информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) является расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем)  условий контракта. 

Как установлено, ко дню истечения тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС - 11.01.2021, между заказчиком и исполнителем в письменной форме подписано и получено (в частности, 17.12.2020 заказчиком) соглашение о расторжении этого контракта по соглашению сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. от 08.12.2020, действовавшей на 17.12.2020, далее  - ГК РФ)  соглашение о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Пунктами 2 и 3 статьи 453 ГК РФ установлено, что при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательств; в случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения.

Таким образом, у заказчика не было оснований для обращения в антимонопольный орган с заявлением о включении в РНП сведений об исполнителе, поскольку обязательства между сторонами прекращены (контракт расторгнут) не на основании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения условий контракта из-за неисполнения обязательств исполнителем; такое прекращение обязательств произошло на основании взаимного согласия сторон о расторжении контракта, оформленного в надлежащей форме – простой письменной форме. 

В связи с чем, Крымское УФАС России не установило  оснований для обязательного включения в РНП сведений об исполнителе обстоятельства, а именно наличие вступившего в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта  в связи с существенным нарушением исполнителем  условий контракта, хотя часть 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ устанавливает обязанность названного федерального органа осуществить проверку содержащихся в поступивших документах и информации фактов; в случае подтверждения достоверности этих фактов - включить информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков.

Такие обстоятельства свидетельствуют о том, что решение Крымского УФАС России принято не в соответствии с требованиями законодательства и нарушает права исполнителя, что является основанием для признания такого решения незаконным. 

Доводы исполнителя о неисполнении с его стороны условий контракта из-за просрочки исполнения обязательства заказчиком судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются исходя из следующего. 

Как следует из статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. от 08.12.2020, далее  - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

  Пункт 3 статьи 405  ГК РФ предусматривает, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, что предусмотрено пунктом 1 статьи 406 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №  14-ФЗ (в ред. от 01.07.2021, с изм. от 08.07.2021) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как следует из заключенного государственного контракта № 300 исполнитель обязался изготовить по заданию заказчика книжную продукцию, а заказчик оплатить эти услуги. При этом, в рамках исполнения этих обязательств исполнитель должен был представить заказчику на согласование макет книжной продукции, а также на утверждение заказчика - первые экземпляры книги и футляра (сигнальный вариант книжной продукции).  О чем свидетельствуют положения подпункта 3.3.2 контракта.

Довод исполнителя со ссылкой на положения подпункта 3.2.3 контракта о том, что макет книжной продукции обязан был предоставить исполнителю заказчик не основан на фактических обстоятельствах, так как этот подпункт контракта  предусматривает обязанность заказчика представить исполнителю необходимую для исполнения контракта информацию, но не макет книжной продукции. 

Однако такая ошибочная позиция исполнителя не влияет на оценку решения Крымского УФАС России, так как у антимонопольного органа не было оснований (вступившего в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта) для принятия такого решения. 

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято с нарушением  норм материального права; изложенные в нем выводы о наличии оснований для включения исполнителя в РНП не соответствуют обстоятельствам дела; такой судебный акт подлежит отмене; апелляционная жалоба и заявленные требования – удовлетворению.  

В соответствии со статьей 110  АПК РФ понесенные заявителем судебные расходы в виде уплаченной при подаче заявления и апелляционной жалобы госпошлины в суммах 3.000 руб. и 1.500 руб.  (оплата подтверждена  платежными поручениями № 164 от 02.02.2021 и №1368 от 13.07.2021 - л.д.74 т.1, л.д.31 т.4)  подлежат возмещению за счет проигравшей стороны – Крымского УФАС России.

Согласно  статье 104 АПК РФ, подпункта 12 пункта 2 статьи 333.21  и подпункта  1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная госпошлина за подачу  апелляционной жалобы в сумме 1.500 руб. (оплата подтверждена  платежным поручением №1368 от 13.07.2021) подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд         

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 18 июня 2021 года по делу                    №А83-2942/2021 отменить. Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Константа»  – удовлетворить.

Принять по делу новое решение:

«Заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Константа» требования удовлетворить.

Признать незаконным принятое  27.01.2021  Комиссией по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю  по делу                              № 092/06/104-18/2021 РНП решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта с исполнителем обществом с ограниченной ответственностью «Константа»  по изготовлению книжной продукции  в футлярах по извещению № 0174200004520000070 сроком на два года».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Константа» понесенные судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины за подачу заявления и апелляционной жалобы в общей сумме 4.500 рублей (четыре тысячи пятьсот рублей)

Возвратить из федерального бюджета обществу  с ограниченной ответственностью «Константа» излишне уплаченную государственную пошлину за подачу   апелляционной жалобы в сумме 1.500 рублей (одна тысяча пятьсот рублей), перечисленную платежным поручением №1368 от 13.07.2021 через АО «Альфа-Банк» г.Москва.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через Арбитражный суд Республики Крым в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий        О.Г. Градова

Судьи           А.Ю. Карев

        ФИО1